论我国文物优先购买权在拍卖中的行使方法

1、论我国文物优先购买权在拍卖中的行使方法随着我国经济的发展与国民文化生活质量不断提高，人民群众出现了文物收藏的热潮。然而，全世界艺术品的不法交易在暴利驱使下规模日趋庞大，这种畸形繁荣的背后却是国家文化财产日益严重的流失和毁坏。人们逐渐认识到，只有国家对文化财产的拥有优先权利才能切实有效地保护好重要的文化财产。于是，国家文物优先购买权便应运而生。不过，由于目前法律规定过于笼统，我国的国有文物优先购买权在具体拍卖中如何行使产生了诸多的疑难，引起社会各界的争论。下文中，笔者尝试对此司题进行一些个人的探究。一、对国家文物优先购买权现有法律条文的理解优先购买权，又称为先买权、优先承买权、优先承受权，是指特

2、定的民事主体基于法律规定或合同约定，在出卖人出卖财产权于第三人时，享有在同等条件下优先购买该项特定财产的权利。优先购买权之存在，在人类法制史上已有悠长年代，尤其在中华法系中，自唐宋以后，尤见流行。目前，我国的优先购买权制度分散在各类法律渊源之中，除本文所讨论的国家文物优先购买权制度外，还有共有人优先购买权、承租人优先购买权、合伙人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权等等。我国现行法律中涉及国家文物优先购买权的条款有两条：一为中华人民共和国文物保护法（以下简称为文物保护法）第58条，文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与

3、文物的委托人协商确定。;另一为文物拍卖管理暂行规定第16条，国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政部门可以要求拍卖企业对拍卖标的中具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物定向拍卖，竞买人范围限于国有文物收藏单位。;一般认为，这两个法律规定在行使时间与行使方式上产生了法条竞合;的状况。依文物保护法第58条，行使文物优先购买权的时间在拍卖前，文物优先购买权的行使方式是文物收藏单位代表与拍卖委托人双方协商。而文物拍卖管理暂行规定第16条规定的文物优先购买权行使时间为拍卖中，优先购买权行使的方式是举行定向拍卖，由国有文物收藏单位以竞买人身份参加竞买。于是，

4、根据新法优于旧法;、上位法的优于下位法;的原则，在文物优先购买权行使的场合，文物拍卖管理暂行规定第16条已经不能适用，只有文物保护法第58条是目前国家对珍贵文物行使优先购买权的合法依据。这种观点有一定的瑕疵。新法优于旧法;是同位阶法条间竞合的处理原则，而上位法优于下位法;是不同位阶法条间竞合的处理原则。文物拍卖管理暂行规定的制定主体是国家文物局，文物保护法的制定主体是全国人大常委会，二者本来就是不同位阶的法律规范，如果二者真的不能同时适用，就只能采用上位法的优于下位法;法条竞合处理原则将文物拍卖管理暂行规定16条的定向拍卖规定予以排除。不过，虽说文物保护法58条与文物拍卖管理暂行规定16条在行

5、使方式和行使时间上有不同规定，似乎产生了法律冲突，但实际二者是可以并存的。文物保护法第58条规定的拍前协商模式;与文物拍卖管理暂行规定16条规定拍中定向拍卖模式;二者的确有着不同的法律效果，然而这两种法律效果并不互相排斥。因为二者在前提条件和行为模式上只是部分重合，文物保护法第58条规定的优先购买权行使方式为协商;，这说明这种优先购买权只是提供了一个先行交易的机会，而非是强制交易。在这种行使模式下，双方仅能在意思自治的基础上就合同缔结的事宜进行磋商，而并非像其他优先购买权一样，拥有对抗第三人效力，强行缔结合同。再者，由于二者在行使时间上也有着不同的规定，实践中完全可以在拍卖前先以协商形式行使优

6、先购买权，若协商未果再以定向拍卖;的形式行使其优先购买权。对于此，法律也没有加以禁止，如果相关文物收藏单位如上述所言先后两次行使文物优先购买权，很难认定此举是否属于超越了法律赋予的职权。事实上，之所以产生以上观点，主要原因在于定向拍卖曾在实践中产生过诸多的弊端。拍卖能最大限度地实现标的（文物）价值的最大化和资源分配的合理化（文物只有在自身经济价值被充分发掘后才会得到最好的保护）；但定向拍卖一方面使许多非定向范围内买家的竞买权被剥夺，另一方面由于国内文物保护资金严重匮乏，有资格参与竞拍的文博机构出价空间往往很狭窄，加之指定国有文物收藏机构进行竞购时缺乏竞争拍卖机制，以至于拍卖成为了一个走过场形式

7、。基于以上定向拍卖的弊病，多数学者急于将这一行使优先购买权的模式排除在现有法律体系之外。不过，即使定向拍卖有着这样或者那样的缺陷，定向拍卖的设立初衷还是好的。在避免珍贵文物艺术品流入海外，在需紧急保护我国优秀的文化遗产时，定向拍卖不失为一种行之有效的手段。笔者认为，在现行的法律制度下，文物保护法与文物拍卖管理暂行规定规定的两种文物优先购买权行使模式仍然有并列或选择使用的空间。值得一提的是，我国的文物优先购买权在实务中除了有拍前协商模式;与拍中定向拍卖模式;外，还有一种拍后先得模式;。此模式源于2009年春拍;中中国嘉德2009春季拍卖会古籍善本专场;第2833号拍品陈独秀等致胡适信札;优先购买

8、权的先例。在该案例中，国家文物局参考了国外一些国家在文dYLw.nET物拍卖中的做法，在拍卖前向拍卖人中国嘉德发出通知函，通知其将在拍卖后依据成交价考虑是否行使优先购买权。此举可谓突破了现有法律授权的范围，在法定的职权之外自我设权;，与行政法定原则相违背，是逾越行政权边界的行为，应当作无效处理。我国属于成文法制国家，在行政执法中也没有遵循先例的原则，所以相关行政主体不宜再以此方式作为先例行使文物优先购买权。三、对国家文物优先购买权现有行使制度的完善从上述内容可以推知，文物优先购买权的行使之所以引起诸多争议，其实都可归咎于现行文物保护法关于优先购买权的规定过于模糊。另外，更重要的一点是，现行法律

9、体系中并没有的文物优先购买权行使时间、行使方式进行任何规定。致使相关权利主体在行使上有着很多的随意性。但鉴于构建文物优先购买权行使条件的涉及到背后各种利益的博弈，周期过长，欲要满足现今愈发复杂的实践需要，我们应当在未来修改文物保护法或文物保护法实施条例时，优先在以下方面对优先购买权的具体行使条件予以明细化。（一）明确行使主体关于国有文物优先权的行使主体，文物保护法58条规定为经国家文物行政部门指定的国有文物收藏单位。依文物拍卖管理暂行规定16条的规定，行使具体优先购买权的主体是国有文物收藏单位;。两者虽然都将优先购买权的行使主体规定为国有文物收藏单位;，但仍然是极为模糊的。因为，我国现有的国有

10、文物收藏单位数量庞大，分布极广。如果国有文物收藏单位之间就同一标的物同时行使文物优先购买权，现有法律条文是无法找到解决途径的。当不同级别的文物收藏单位对同一文物要求行使优先购买权的处理时，或当同一级别的文物收藏单位对同一文物要求行使优先购买权的处理时，便会产生优先购买权权利竞合;的情况。这更会引起文物收藏单位是否存在级别越权、地域越权乃至事务越权的疑司。另外，权利主体不明确将会为权利主体滥用权利提供空间，倘若文物收藏机构财力不济，却依然行使文物优先购买权时，不但对交易效率形成了阻碍，法律如何保障出卖人的利益也成为棘手的难题。因此，在将来的立法修改中，必须明确权利的行使主体，且增加文物优先购买权

11、竞合处理的程序性条文。笔者认为，为彻底杜绝多个国有文物保护单位同时行使优先购买权，可考虑将优先购买权收归国家文物局统一行使。设立专项dYLw.nET经费，把其纳入财政预算，以此保障该权利的有效行使。（二）细化行使对象细读文物保护法58条，可知国家的文物优先购买权的行使对象是珍贵文物;，显然过于笼统，相应行使主体无疑有较大的自由度。根据文物保护法第3条规定：历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。;文物以其存在形态可以分为不可移动文物和可移动文物，依据文物保护法58条规定，可以得知行使文物优先购

12、买权的对象是可移动文物，但作为文物优先购买权行使对象珍贵文物;究竟有没必要涵盖到三级珍贵文物，实在值得深思。况且，文物鉴定本来就极为复杂，直至现在还没有一套得到普遍认同的鉴定方法或可靠的科学仪器来鉴别文物真假。现有的文物鉴定多凭经验来鉴定，即使是著名的专家、权威，其鉴定结果也不能作为终审，往往几位专家鉴定就会有几种说法;。尽管经过多年的努力，在馆藏文物的认定与定级上，国家已经建立了相对完整的制度，但在民间收藏文物的认定与定级上，现有的规定体系仍较为粗略。2009年的文物认定管理暂行办法及关于贯彻实施的指导意见对民间收藏文物的认定有所规定，但考虑到民间收藏文物认定工作的繁巨性，这些规定的付诸实施

13、还需要更多的配套制度，尤其是建立一套完善监督机制。有鉴于此，明确拍卖中文物优先购买权的行使对象，必须改变当前滞后的民间文物鉴定、估价等社会服务体系，这是从根本上解决拍卖中文物优先购买权行使对象不明司题的先决条件。一旦这一更大司题得以解决，文物优先购买权行使对象细化的司题便能迎刃而解。三、国家文物优先购买权行使条件的构建目前，理论界对文物优先购买权应如何行使的讨论，其焦点主要集中在三种拍卖模式的优劣与选择上，这种思维定势并非是解决司题的根本路径。若要完善文物优先购买权的行使制度，笔者认为应该以优先购买权理论的共性为切入点，对文物优先购买权的行使制度进行整体探讨。（一）文dYLw.nET物优先购买

14、权行使的最佳时间点经济学上，经济学家假设一个人是理性做出选择的。而在现代民法领域，学者们也以私法自治为其基础，将理性经济人;或自由意志;作为大前提，假定当事人能依照自己的理性去判断、设计自己的生活，并掌管自身的事务;。不过，作为民法上的一项制度，优先购买权却对出卖人处分其权利的自由意志进行了限制，赋予优先购买权人优先于第三人购买的权利，可谓在一定程度上偏离民法自由平等与意思自治价值目标。归根结底，这是法律在平衡特定的价值或利益时而有意做出的取舍。但是这种做法始终会留有权利滥用的空间，因此法律除在保护权利人优先购买利益之外，必须同时兼顾出卖人的处分利益及第三人的竞买利益。于是平，出卖人将标的物出

15、卖于第三人;、同等条件;、行使期限;等限制条件被相继创建出来，这就是优先购买权的行使条件。优先购买权在我国法律条文中通常表述为转让人在出卖或转让特定标的时，某某在同等条件下享有优先购买的权利;。可见，尽管各类优先购买权自身有其特别规定，但优先购买权绝对是有共性条件的。而出卖人将标的物出卖于第三人;、同等条件;、行使期限;这三大典型行使条件就是优先购买权的共性条件。反观第一部分提到的三种拍卖模式，三者或多或少都存在着一些弊端。同等条件;是优先购买权最为重要的行使前提，而在拍前协商模式;中优先购买权人于拍卖前便可行使权利，此时之同等条件;尚未产生，优先购买权因欠缺行使前提理应无法行使。至于拍后先得

16、模式;，改变了拍卖的程序和规则，改变了竞拍人最高应价的效力，与拍卖法第51条规定：竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交;的拍卖合同成立规则相冲突。倘若竞买人提前得知文物优先购买权有行使的可能性，更会大大降低其竞买意愿，影响他们竞争报价的积极性，使竞买产生的价格无法充分反映应有市场价值，对出卖人的权利造成损害。相反，拍中定向拍卖模式;倒是一种相对合理的选择，因为拍中定向拍卖模式;的优先购买权实际是在拍卖中行使，在这个时候拍卖师并不会落槌，拍卖合同尚未成立，行使文物优先购买权不会与拍卖合同的成立规则冲突。另外，拍卖的过程就是同等条件;不断形成的过程，不会产生同等

17、条件;尚未产生，文物优先购买权欠缺行使前提的窘境。不过，由于定向拍卖参与竞买的主体范围过窄，使得拍卖的竞价机制名存实亡，又促使我们不得不对定向拍卖进行一定程度的升华。由此，我们没必要再拘泥于不同拍卖模式优劣的争议之上，我们完全可以重新对文物优先购买权的行使程序进行建构。通过上面的论述可知，文物优先购买权的行使时间非常适宜选择在拍卖过程中，这dYLw.nET将其与现有法律框架规则产生冲突的可能性降到最低。所以文物保护法）第58条规定的拍前协商模式;是不合适的，未来在立法中可以考虑删除。而拍中定向拍卖模式;引起诸多争议的关键点是在于参与竞拍主体过少，未来立法中可以对其进行改造，拍卖不再定向;，使普

18、通的市场主体可以参与到拍卖中去。（二）文物优先购买权行使条件的构建纵观现有法律体系，不难发现有关文物优先购买权的条文均未对其行使条件进行只言片语的规定。因而对文物优先购买权行使条件的构建，是解决文物优先购买权行使中困境的关键，也具有紧迫性。我们在构建文物优先购买权的行使条件时可以结合出卖人将标的物出卖于第三人;、同等条件;、行使期限;的共性行使条件，围绕上一部分对行使时间点的研究结果，对文物优先购买权的行使条件进行构建，为今后立法修改提出建设性的意见。在我国，文物优先购买权是一项由文物保护法加以规定的法定权利。任何人未经相关行使主体同意，不得限制或者剥夺。故在文物优先购买权的场合下，基于一定的立法政策，只要出卖人出卖或者意欲出卖标的物，权利主体就取得了行使文物优先购买权的基本资格。所以文物优先购买权的行使必然有出卖人转让标的予第三人;的条件，今后立法中必须将此内容加入到法律条文中。另外，同等条件;是一个有丰富内涵的概念，一般主要指的是价格条件（如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等），亦不排除有价格因素外的其他对价（如股东优先购买权行使的同等条件;就包含了职工安置、高管聘用、资本投入增加等对价）。同等条件;是平衡出卖人和优先购买权人利益的重要工具，日后的法律条文中必须予以明文表述。由于文物优先购买权更适宜在拍卖的场合下行使，因而