承包人因材料人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径——情势变更原则在建设工程施工协议合同中的

1、承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径情势变更原则在建设工程施工合同中的.在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题： 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，后在合 同履行过程中发生种种情况和原因，比如设计变更、材料 价格上涨、人工费上涨，承包人的风险增加，与发包人就 合同价款发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程 施工合同之时约定固定价格的条件已经发生重大变化，如 果继续按原合同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得 利润，甚至工程干完后还会赔本，不公平，要求调整合同 价款；发包人称，按照合同约定的固定价格已经足够，况 且合同约定的条款是双方的真实意思表示，所以不应调

2、整。就此问题，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解释） 第 22 条的规定，固定价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化可以调整价格外，一般是不再调整的。而近几年，由于国内外各种因素的影响， 建筑市场材料价格、人工费波动异常、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人和发包人双方利益严重失衡，特别是 2007 年材料价格疯涨的时侯，很多施工企业几乎破产，为了解决这一矛盾，各地政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做法是否与最高院的司 法解释相悖呢？其实，各地政府的做法蕴含着一个合同法 理论情势变更原则，情势变

3、更原则要解决的法律问题， 与施工合同解释第 22 条的法理依据、适用范围非常不同。情势变更原则在我国立法上一直未被认可，直到 2009 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释二），第 26 条明文规定了情势变更原则。在当前国内 外市场形势下，合同法解释（二）第 26 条，对施工企业来讲意义重大，它为施工企业面临材料价格、人工费异常波 动风险时提供了法律依据和救济途径。本文专就施工企业 如何运用合同法解释（二）第 26 条情势变更原则，略作阐述。一、施工企业适用情势变更原则的条件建筑工程施工合同可分为固定价格

4、合同、可调价格合同和成本加酬金合同，情势变更原则仅适用于固定价格合同和可调价格合同中的固定价格部分，而可调价格和成本加酬金合同不能适用，其中原因不言自明。根据合同法解释（二）第 26 条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同格的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 适用情势变更原则应当具备以下条件：须有情势之变更， 情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生， 情势变更须为当事人所不能预见，情势

5、变更须因不可归责于当事人之事由而发生，情势变更导致明显不公平或者不能实现合同目的。以下逐一进行详细解释：1.须有情势之变更。情势，理论上指法律行为成立当时为其行为环境或基础的一切客观事实。对于施工企业而言，情势主要指材料市场、劳动力市场的变化。变更，指为法律行为环境或基础的客观事实发生异常变动。这里的变更有个程度标准，这个标准就是依原合同效力会 显失公平或者说不能实现合同目的。就建设工程施工合同 而言，理论上以工程成本作为衡量公平与否的主要标准， 如果情势变更仅仅是使承包人获得的利益相对减少，但从 成本分析仍可获得经济利益的，此时是获利多少的问题， 不能认定为显示公平；如果情势变更仅仅引起工程

6、某些部分的亏损（如因建筑材料价格上涨的亏损），而整个工程的造价仍有利润，也不能认定为显示公平，以上两种情形就 不能适用情势变更原则调整合同价款，而仍应按合同约定 的固定价格结算。实践中的问题是，价格上涨到多少可以 认定为显示公平，可以适用情势变更原则调整合同价款？目前，立法上尚无明文规定。有从业人士认为，材料上涨在 3%10%之间，都是可以承受的，如果超过 10%还不调整，作为施工企业是很难消化的，如果低于 3%即调整可能甲方不接受。当前实践中的通常做法是，参照当地主管部门出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑，而综观各个地方已出台的规定，除了山东烟台是 15%，上海是按照

7、人工费、材料费、机械采保费三项费用分别 3%、5%、8%来确定的外，其余地方都规定材料上涨超过 10%时可以据实调整，可见，当前各地主管部门一致的认识是以 10%作为风险临近点。在我们石家庄市， 根据石家庄建设局关于进一步规范工程施工合同价款调整的通知（石建办 2008 字 53 号）的规定，人工、材料、机械台班单价上涨超过 3%时，超过部分以差价形式调整合同价款。2.情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生。如果法律行为成立前发生情势变更，那么该法律行为系以变更的情势为环境，当然不发生情势变更问题。即承包人和发包人签订建设工程施工合同之前，材料价格、人工费等已经发生上涨，此时双方都是

8、明知的，是根据变化后的价格进行测算、签订合同，不是情势变更问题。3.情势变更须为当事人所不能预见。如果签订建设工程施工合同之时，承包人得预见价格上涨的情势，后果真发生价格上涨，此时属于商业风险，应适用施工合同解释第 22 条的规定，按照合同约定的固定价格进行结算。（在下文情势变更与商业风险的区别一题中加以阐述。）4.情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生。情势变更因可归责于当事人之事由而发生的，有过失的当事人应承 担违约责任或者负担该风险。承包人应当特别注意，情势 变更须不是因为工期违约责任、不是因为工期迟延而发生， 建设工程施工合同的履行需经历一段较长时间，工程款的 支付通常又采用进度款支

9、付方式，如果因承包人自己原因 导致工期拖延、遭遇情势变更的，就不能适用情势变更原 则加以救济，承包人自己要承担很大的风险和损失，所以 承包人对履约过程的管理应当非常重视。除了以上条件外，合同法解释（二）第 26 条还规定，适用此条款应排除不可抗力和商业风险，所以正确区别情势变更与不可抗力、商业风险，也是准确适用情势变更原则的必要条件。二、情势变更原则与不可抗力、商业风险的区别1.情势变更与不可抗力的区别。不可抗力的要件与情势变更有相似之处，比如不可抗力也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不可归责于当事人等。二者也有一定的区别：不可抗力造成的结果是合同不能履行，而情势变更不必然导致合

10、同无法履行，而是依原合同效力履行则显失公平；不可抗力是法定免责事由，其法律效力是合同解除且无需承担责任， 适用情势变更的法律效力是合同变更或者解除；发生不可抗力，应适用合同法的有关条款。2.情势变更与商业风险的区别。商业风险和情势变更可以从以下方面进行区别：商业风险 是从事商业活动的固有风险，商业主体应当而且能够预见， 应当承担此风险；情势变更造成的风险是当事人缔约时无 法预见的、非市场系统固有的风险，是意外的风险。商业 风险中，法律行为成立的环境或基础没有根本性变化，虽 然可能引起履行困难、费用增加等问题，但不妨碍履行合 同；情势变更则导致合同的基础发生根本性动摇，若依原 合同效力则违背公平

11、原则。由于商业风险是可预见的，遭 遇此风险的商业主体存在过失；而情势变更是不可预见的， 不可归责于当事人的。论述到此，可以解答有人也许会提出的一个疑问，根据施工合同解释第 22 条的规定，固定价格合同一般不再调整，而合同法解释（二）第 26 条规定可以调整，二者是否矛盾？ 施工合同解释第 22 条，就是限于商业风险范围。在固定价格合同，承包人和发包人在合同中约定固定价格之结算方式，表明双方对建设工程施工的风险是预知的，并且考虑到合同履行过程中引起价格变动的诸种因素，应尊重当事人的意思自治，此时以固定价格结算工程款的约定，属于 合同权利义务条款，对双方当事人具有法律约束力，在没 有证据和事实推翻

12、合同约定的情况下，应当按照合同约定 执行。而合同法解释(二)第 26 条关于情势变更原则的规定， 有其严格的适用条件和程序。三、调整价款实务中的几个问题1.在固定价格前提下，承包人和发包人对价格上涨没有约定， 或者明确约定无论发生何种变化都不再调整，此时，发生情势变更，承包人仍可以通过适用情势变更原则请求调整合同价款，原因在于情势变更原则是法定原则，双方当事人的约定不能排除法定原则的适用。2.在固定价格基础上，承包人和发包人还约定一定幅度内的价格上涨的调整方式，如果价格的实际上涨幅度与约定可调幅度不一致，应如何处理？笔者认为，此时应根据价格的上涨幅度具体确定，如果价格的上涨幅度已达到当地政府主

13、管部门规定的可调标准，那么承包人可以适用情势变更原则请求调整合同价款，因为此时完全具备情势变更原则的适用条件。如果价格的上涨幅度未达到当地政府主管部门规定的可调标准，仍应在当事人约定的可调幅度内调整价款，而不应超越约定范围调整合同价款。3. 如何计算情势变更后的调整数额？（以材差为例）如何计算情势变更后的调整数额，也就是材差确定的问题。材差确定有一个非常技术性的问题，即材料价格调整的基准价，有的地方叫基准期，二者差不多。就是说，原合同价格和变化的合同价格，以什么作为基准价，对这个问题有很多方法，比如以招标文件发行之日、投标截止日、合同签订日或者当月值等作为基准价，约定方式有的是以发出文件的这一

14、天，有的是发出文件的这一个月，无论哪一种都一定要约定的能够准确计算。建议尽可能以收到招标文件这一个月的政府定价为基准价，为什么呢？因为当施工企业收到招标文件的时候，对于项目和市场可以进行调研，招投标时间一般是 20 天到一个月，利用一个月时间能够做出一定的判断，时间是比较充裕的。如果以投标日期为基准日，就不容易判断清楚，因为时间非常紧迫。再者就是价格确定，价格确定就是价差加上材料量的问题，相对来说比较简单。现举案例予以说明：对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在 10%以内（含 10%）的，其价差由承包人承担或受益。上涨或下降幅度在

15、10%以上的，超过 10% 部分的价差由发包人承担或收益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。超过 10%部分材料价差额的具体调整方法如下：（1）当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过 10%部分的价差按月平均调整。（2）材料用量的确定，按当月经核定实际完成合同工程量的的相应材料用量。（3）材料差价的确定，以投标截止当月公布的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“基期价”，计算差价当月的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“报告期价”，材料上涨或下降差价调整公式=（报告期价基期价）基期价100%10%基期价。（4）材料价差额的确定，材料价差额=材料差价报告期材料用量（1+税率）。4

16、.关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动而引起施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的几种应对思路和对策：（1）合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。（2）合同价格固定且同时承包价格风险的，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的 25%，如预付款已达到工程总价 25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超

17、过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。（3）地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。（4）合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。（5）根据案情或已过除斥期间不能认定显失公平的，还有一项对策是看发包人是否违约，发包人是否按合同约定及 时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长， 逾期开工或

18、工期延长与价格异动有因果关系的，可参照合同法第 63 条、107 条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。（5）合同条款固定价格并对相应问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原 则要求解除合同的，因合同法第 54、55 条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。四、情势变更原则的效力和特殊程序1. 情势变更原则的效力。理论上，情势变更原则，以排除不公平结果为目的，所以 其效力首先应维持已成立的法律关系，如果依此方法不足 排除不公平结果时，才应终止法律关系。合同法解释（二）第 26 条规定“

19、结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”， 法院在适用该条、在个案中认定发生何种效力时，应当遵循一定顺序，如果合同变更能够实现公平调整双方当事人利益的，就不应解除，只有“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”时，法院可以认定解除合同。尽管如此，情势变更毕竟由法官自由裁量， 所以为了恰当适用，最高人民法院做出了一项特殊程序规定。2.情势变更原则的特殊程序规定。一旦法院认定情势变更，对于当事人的利益影响会很大， 特别是在当前正处于国际金融危机、经济敏感的情况下， 司法实践中正确适用第 26 条更显重要。第 26 条的规定是原则性的，实际运用中伸缩性会很大，为了准确、谨慎适 用情

20、势变更原则，最高人民法院在合同法解释（二）发布 后，就如何具体适用第 26 条发布了一个通知，即关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知。该通知对法院适用情势变更时有一项严格的程序规定，要求个案审判中确需适用情势变更原则的，应当报高级人民法院审核，高级人民法院认为有必要时还要报请最高人民法院审核。 资料劳 动 合 同 书编号： 甲方 （单位）：乙方 （个人）： 签 订 日 期 年 月 日 根据中华人民共和国劳动法，经甲乙双方平等协商同意，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。一劳动合同期限第一条 本合同期限类型为期限合同。本合同生效日期

21、年月日，终止日期年月日，其中试用期。 二工作内容和义务 第二条 乙方同意根据甲方工作需要，担任岗位工作。甲方可依照有关规定，经与乙方协商，对乙方的工作职务和岗位进行调整。第三条 乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，并履行下列义务：1、遵守国家宪法、法律、法规；2、遵守甲方的规章制度；3、维护甲方的荣誉和利益；4、忠于职守，勤奋工作；5、履行保守甲方商业秘密，不得利用甲方的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益。三劳动保护和劳动条件 第四条乙方按照甲方规定的任务。第五条甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和

22、培训。四劳动报酬 第六条 甲方的工资分配应遵循按劳分配原则，实行同工同酬。第七条 在法定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方每月 日以货币形式足额支付乙方工资，工资不低于元，其中试用期间工资为元。第八条 甲方安排乙方加班或延长工作时间的，按劳动法第四十四条和国家有关规定支付工资报酬。第九条 由于甲方的原因，使乙方不能在法定工作时间内提供劳动的，甲方保证支付乙方的生活费不低于元。五保险福利待遇 第十条 甲乙双方应按国家和当地人民政府关于社会保障的有关规定交纳职工养老、失业和大病统筹及其他社会保险费用。甲方应为乙方填写职工养老保险手册。双方解除、终止劳动合同后，职工养老保险手册按有关规定转移。

23、第十一条 乙方患病或非因工负伤，其医疗期和医疗期满后关于本合同的办理，按照劳动部颁发的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定执行。乙方患病或非因工负伤，其医疗和生活费用按照执行。第十二条 乙方因工负伤的工资和医疗保险等待遇按国家和当地人民政府有关规定执行。第十三条 甲方为乙方提供以下福利待遇。六劳动纪律第十四条 乙方应遵守甲方依法规定的规章制度；严格遵守劳动安全卫生、工作制度和工作规范；爱护甲方的财产，遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高思想和职业技能。第十五条 乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予必要的纪律处分，直至解除本合同。七劳动合同的变更、解除、终止、续订第十六条 订立本

24、合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本合同应变更相关内容。第十七条 订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关的内容。第十八条 经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。第十九条 合同期内，甲方委派乙方到境内外甲方所属机构工作的，原有劳动合同仍然有效，但应和企业签订有关境内外工作的协议；经甲方批准，乙方到境内外非甲方所属机构担任一定阶段工作的，可由乙方与该机构签订有关协议。第二十条 乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：1、在试用期间，被证明不符合录用条件的；2、以欺诈手段订立本合同的；3、严重违反劳动纪律或甲方利益造成重大损害的；4、严

25、重失职、营私舞弊，对甲方利益造成损失的；5、泄露甲方商业秘密，给甲方造成严重损失的；6、被依法追究刑事责任的；7、不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；8、乙方患病或非因工负伤、医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；9、劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十一条 甲方按照第二十二条第 7、8、9 款的规定解除本合同时，应提前三十日以书面形式通知乙方。第二十二条 甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难， 应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工

26、的意见，并向劳动行政部门报告后，可以解除合同。第二十三条 乙方有下列情形之一，甲方不能依据本合同第二十二条第7、8、9 款和第十四条终止、解除本合同：1、患职业病或者因工负伤，医疗终结，经市、区、县劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的；2、患病或非因工负伤，在规定的医疗期的；3、女职工在孕期、产期、哺乳期的；4、距法定退休年龄十年以内的职工；5、复员退伍义务和建设征地农转工人中初次参加工作未满三年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。第二十四条 乙方欲解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方， 甲方在乙方完成业务以及清理完所办理的债权债务的情况下，可解除劳动合同。第二十五条 有下

27、列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除本合同。1、在试用期内的；2、甲方以侵害乙方合法人身权利手段强迫劳动的；3、甲方不能按照本合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；4、甲方违反国家有关规定，劳动安全卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；5、法律、法规规定的其他情形。第二十六条 本合同期限届满，劳动关系即终止。甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。双方当事人应当在本合同期满前 天向对方表示续订意向。第二十七条 订立无固定期限劳动合同的，乙方达到法定退休年龄或甲乙双方约定的其他终止条件出现，本合同终止。八违反劳动合同的责任 第二十八条 甲方根据本合同第二十条、二十二条第 7、8、9 款、第二十四条解除劳动合同，应按原劳动部制发的反和解除劳动合同的经济补偿办法给乙方经济补偿。第二十九条 有下列情形之一，并对乙方造成损害的，甲方应当承担赔偿责任，并按原劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法执行：1、由于甲方原因订立无效劳动合同,包括劳动合同部分无效的;2、甲方故意拖延不订立劳动合同,即招用不按规定订立劳动合同