上市公司并购重组项目主要问题法律分析

1、上市公司并购重组项目主要问题法律分析近年来，借壳上市、集团整体上市、上市公司并购同行业或上下游企业等 A 股市场上的上市 公司并购重组案例日渐增多。上市公司并购重组方式也越来越灵活，仅 2009 年的上市公司 并购重组案就包括了 单一的发行股份购买资产、发行股份购买资产及资产出售、简单的吸收 合并、换股吸收合并、新增股份吸收合并、资产置换等方式 。我国已形成了以公司法、 证券法、上市公司重大资产重组管理办法、上市公司收购管理办法为核心的上 市公司并购重组法律体制。笔者在简要介绍上市公司并购重组的操作步骤基础上，从并购重 组的交易方式、重大资产重组的财务计算指标、并购重组的支付手段、发行股份购买

2、资产的 特别规定等若干细节问题对进行了扼要阐述。一、 2009 年上市公司并购重组案例的基本情况随着 2006 年股权分置改革的成功推行和全流通的市场环境， A 股上市公司及各方 投资者之间的利益博弈机制发生了根本性的变化，很多有实力的未上市公司选择借壳上市、 已上市的公司的控股股东积极推进集团整体上市、部分业绩发展良好的上市公司加大同行业 或上下游的兼并重组力度。上市公司并购重组的各方动力越来越大，方式不断创新，数量迅 速增多。自 2009 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日，中国证监会上市公司并购重组审核委 员会（以下称 “并购重组委 ”）共召开 43 次工作会议，共

3、审核了 62 个上市公司并购重组案 。 截止 2009 年 12 月 30 日，在已公告审核结果的 60 个项目中， 并购重组委审核通过了 55 个，否决了 7 次，该 7 个否决案例中的 2 个 （国投华靖电力控股股份有限公司、河南同力水 泥股份有限公司）在 2009 年的二次上会中也 已获得有条件通过 。另外，在 2009 年并购重组 委审核通过的并购重组案中，有 4 家系在 2008 年首次上会时被否决，后在 2009 年二次上会 时获得通过，这四家分别是航天科技控股集团股份有限公司、安徽省科苑（集团）股份有限 公司、 四川方向光电股份有限公司 和华通天香集团股份有限公司。总体上看， 上

4、市公司并购 重组案例的审核通过率相当高 。通览 2009 年已过会的并购重组案例，根据中国证监会上市部的审核公告口径，其 并购重组方式可以归纳整理为以下几类：（一）重大资产购买暨关联交易 ：例如中国长江电力股份有限公司（二）单一的发行股份购买资产 ：例如广东世荣兆业股份有限公司、深圳华侨城控 股股份有限公司、甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公 司、北京天坛生物制品股份有限公司、北京华联商厦股份有限公司、山东金岭矿业股份有限 公司、上海建工股份有限公司、上海华源股份有限公司、海信科龙电器股份公司、广西桂冠 电力股份公司、航天科技控股集团股份有限公司、万泽实业股份有限

5、公司、国投华靖电力控 股股份有限公司、福建三农集团股份有限公司、广州市广百股份有限公司、三一重工股份有 限公司、河南同力水泥股份有限公司、浙江海纳科技股份有限公司、西南合成制药股份有限 公司、诚志股份有限公司、徐州工程机械科技股份有限公司、中国中材国际工程股份有限公 司。前述案例中的发行股份购买资产，绝大部分构成关联交易。（三）重大资产重组暨非公开发行股票购买资产 ：例如闽东电机（集团）股份有限 公司。（四）发行股份购买资产及资产出售 ：例如青海金瑞矿业发展股份有限公司。（五）重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易 ：例如长岭（集团）股份有限 公司、蓝星清洗股份有限公司、西藏雅砻藏药股份有限

6、公司、安徽省科苑（集团）股份有限 公司、深圳华强实业股份有限公司、华通天香集团股份有限公司。（六）重大资产购买及发行股份购买资产暨关联交易 ：例如安徽恒源煤电股份有限 公司 、河北威远生物化工股份有限公司。（七 ）重大资产置换及发行股份购买资产 ：例如西安交大博通资讯股份有限公司、 四川湖山电子股份有限公司、北京兆维科技股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资 产暨关联交易）、南方宇航科技股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交 易）、西安民生和宝商集团（购买资产和宝商集团重大资产置换暨关联交易）、中油吉林化 建工程股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）、秦皇岛

7、耀华玻璃股 份有限公司、江西昌河汽车股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交 易）、宁波富达股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）。（八） 吸收合并 ：例如新湖中宝股份有限公司。（九） 换股吸收合并及非公开股份购买资产 ：例如上海市医药股份有限公司（换股 吸收合并上实医药和中西药业及非公开股份购买资产）。（十） 换股吸收合并 ：例如唐山钢铁股份有限公司（换股吸收合并邯郸钢铁股份有 限公司和承德新新钒钛股份有限公司）、中国东方航空股份有限公司（换股吸收合并上海航 空股份有限公司）。（十一） 新增股份吸收合并暨关联交易 ：例如重庆东源产业发展股份有限公司（新 增股份吸

8、收合并重庆市金科实业（集团）有限公司暨关联交易）。（十二）重大资产出售及以新增股份吸收合并暨关联交易：例如四川方向光电股份 有限公司。除上述并购重组方式外，还值得特别提及的另外一个操作案例： 2008 年 12 月 29 日并购重组委审核通过的贵州盘江精煤股份有限公司（以下简称 “盘江股份 ”）向特定对象发 行股份购买资产及承债方式收购资产案。在盘江股份的重大资产重组案中，盘江股份除向实 际控制人盘江煤电（集团）有限责任公司（以下简称 “盘江集团 ”）和控股股东贵州盘江煤电 有限责任公司（以下简称 “盘江煤电 ”）定向发行股份购买盘江集团和盘江煤电拥有的煤炭经 营性资产及负债外，还通过等额承担

9、关联法人贵州盘江煤电新井开发有限公司（以下简称 “新 井公司 ”） 79,657.25 万元债务的方式，购买新井公司拥有的金佳矿（含洗煤厂）的全部经营 性资产。整个重组方案，也不涉及现金支付对价的问题。、上市公司并购重组的基本法律框架根据我国现行有效的法律、法规和规范性文件的规定，当前在 A 股市场上开展上市 公司并购重组，需遵守的主要法律制度文件至少包括以下几部分：（一）公司法和证券法中华人民共和国公司法（ 2005 年 10 月修订，以下简称 “公司法 ”）和中 华人民共和国证券法（ 2005 年 10 月修订，以下简称 “证券法 ”）系由国家最高立法机 关全国人民代表大会及其常务委员会制

10、定和修订，是我国上市公司以及证券市场的法律基 础。上市公司的并购重组，需严格遵守公司法和证券法的相关规定，中国证监会出台的 有关上市公司并购重组的所有规范性文件，也均以遵守两法规定为前提。（二）上市公司重大资产重组管理办法及其配套规定2008 年 4 月 6 日中国证监会发布的上市公司重大资产重组管理办法（中国证 监会 2008 年第 53 号令，以下简称 “重组办法 ”），系上市公司重大资产重组项目操作的 核心文件。重组办法 ”是在中国证监会于 2001 年发布的关于上市公司重大购买、出 售、置换资产若干问题的通知（证监公司字 2001105 号，自 2008 年 5 月 18 日起失效）

11、基础上制订的。中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所均根据重组办法制定了相关的 配套文件。中国证监会制订的主要文件包括：关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行 定价的补充规定（中国证监会 2008 年第 44 号公告）、关于规范上市公司重大资产重组 若干问题的规定（中国证监会 2008 年第 14 号公告）、公开发行证券的公司信息披露内 容与格式准则第 26 号上市公司重大资产重组申请文件（中国证监会 2008 年第 13 号 公告）、上市公司重大资产重组申报工作指引、关于规范上市公司信息披露及相关各 方行为的通知 （证监公司字 2007128 号 ）等。上海证券交易制订的主要文件包括：

12、关于进一步做好上市公司重大资产重组信息 披露监管工作的通知（上市部函 2008076 号）、上市公司重大资产重组信息披露工作 备忘录第 1 号：信息披露业务办理流程、上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第 2 号：上市公司重大资产重组财务顾问业务指引试行 、上市公司重大资产重组信息披露告、 等。列举。工作备忘录第 3 号：上市公司重大资产重组预案基本情况表、上市公司重大资产重组信 息披露工作备忘录第 6 号：资产评估相关信息披露、关于规范上市公司实施重大事项停 牌工作的通知、临时公告格式指引第16 号：上市公司重大事项停、复牌以及进展公临时公告格式指引第 01 号：上市公司收购、出售资产及债

13、务重组公告格式指引深圳证券交易所的相关配套规定跟上海证券交易所的规定基本相同，在此不再一一在证券交易所的相关规定层面，上海证券交易所股票上市规则和深圳证券交 易所股票上市规则系两个证券交易所的核心规范，也是上市公司并购重组过程需要予以遵 守的主要规定之一。三）上市公司收购管理办法及其配套规定上市公司的并购重组项目， 若涉及上市公司股份发行或转让的 ，几乎都需要涉及并 需要遵守上市公司收购的核心文件 上市公司收购管理办法 （中国证监会 令 2006 年第 35 号， 2008 年 8 月 27 日修订）。 2009 年 5 月 19 日，中国证监会发布了 上市公司收购管理办法第六十二条及 上市公

14、司重大资产重组管理办 法第四十三条 有关限制股份转让的适用意见 证券期货法律适用意见第 4 号，对 上市公司收购管理办法第六十二条有关上市公司并购重组案中限制股份转让的规定进行 了解释， 明确同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份 ，不属于上市公司 收购管理办法第六十二条 限制转让的范围 。中国证监会发布的与上市公司收购管理办法 配套的主要规定包括 ：公开发行 证券的公司信息披露内容与格式准则第15 号 权益变动报告书；公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 16 号 上市公司收购报告书；公开发行证券的公司信 息披露内容与格式准则第 17 号 要约收购报告书；公开发行证券的公司

15、信息披露内 容与格式准则第 18 号 被收购公司董事会报告书；公开发行证券的公司信息披露内 容与格式准则第 19 号 豁免要约收购申请文件等。（四）其他重要规定根据上市公司并购重组项目的操作实践，以下规定也需要特别关注并在发生相应情 况时予以遵守：1、上市公司证券发行管理办法（中国证监会2006 年第 30 号令）、 上市公司非公开发行股票实施细则 （证监发行字 2007302 号 ），以下简称非公开发行细 则）。2、关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部、国务院国有资产监督管理 委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会、国家外汇管理局联发，商务 部 2006 年第 10 号令

16、）；外国投资者对上市公司战略投资管理办法（商务部、中国证监 会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联发，商务部 2005 年第 28 号令）。3、上市公司并购重组财务顾问管理办法（ 2008 年中国证监会令第 44 号，以下简称 “财务顾问办法 ”）。财务顾问办法自 2008 年 8 月 4 日起施行。财务顾问办 法明确对证券公司、投资咨询机构以及其他符合条件的财务顾问机构从事上市公司并购重 组财务顾问业务实行资格许可管理，同时 规定了财务顾问主办人的相关资格条件 。4、中华人民共和国反垄断法（ 2007 年中华人民共和国主席令 68 号）、国 务院关于经营者集中申报标准的规定（ 20

17、08 年中华人民共和国国务院令第 529 号）、 外国投资者并购境内企业反垄断申报指南（ 2007 年 3 月 8 日原商务部条法司反垄断调 查办公室发布）。上市公司的并购重组若达到经营者集中申报标准，其并购重组方案在上报 证监会审批前，还需获得反垄断审查机构的审查同意。比如，正在进行中的青海盐湖钾肥股 份有限公司以新增股份换股吸收合并青海盐湖工业集团股份有限公司暨关联交易及注销盐湖 集团所持盐湖钾肥股份的重大重组项目，就达到经营者集中的申报条件，向国家商务部反垄 断局提交了申报材料。商务部反垄断局于 2009 年 10 月 20 日以【 2009 】 80 号文件审查同意 了该重大重组方案。

18、另外，由于近两年房地产公司借壳上市的案例占了上市公司重大资产重组案例的较 大比重，中国证监会在 2008 年七八月份特别内部制定了房地产借壳上市可持续发展经营 能力审核备忘录、上市公司重大资产重组房地产资产评估审核要点（中国证监会上市 公司监管部、中国资产评估协会）。因此，上市公司并购重组涉及到房地产的，需特别遵从 这两个文件的相关规定。三、上市公司并购重组的主要流程简介（一）上市公司并购重组项目的实际操作步骤不同的上市公司并购重组项目，方案不同，操作步骤也会差异很大。比如， 2009 年 12 月 16 日过会的广东世荣兆业股份有限公司（以下简称 “世荣兆 业”）定向发行股份购买资产案，系上

19、市公司一次性向实际控制人的一致行动人发行股份购买 标的股权。世荣兆业的重大资产重组案构成关联交易，仅是因为该次购买资产达到重组办 法 ”规定的界限，并触及要约豁免申请，需按照上市公司重大资产重组和要约收购豁免程序 报经中国证监会审批后实施，但总体来看，方案相对简单，操作难度不大。然而， 2009 年 9 月 7 日过会的中油吉林化建工程股份有限公司（以下简称“中油化建”）重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易案，则相对复杂。中油化建的该次并购重 组项目，先后经历了原控股股东吉化集团公司向山西煤炭进出口集团有限公司（简称“山煤集团 ”）转让 39.75% 股权（先经国务院国资委批准， 以股权支

20、付股份转让款 ）、山煤集团发出 全面要约、上市公司向山煤集团定向增发股份购买股权、以及通过资产置换置方式由吉化集 团公司将上市公司原有资产及业务置出上市公司，同时将原股权转让时受让的股权置入上市 公司等操作环节。这里，以 2008 年 6 月过会的某上市公司向控股股东发行股份购买资产（包括数家 公司股权）的重大资产案为例，中介服务机构在启动该重大资产重组项目时，依法制作了如 下操作流程规划表：计划日期爭頊內客C-88日前1列2个月方樂制定、材料制作阶段中介机枸会同上市公司制定资产i纽方案、中介机枸进场 升娉申报材料的制作C-88 日召开董事会公司召开董事会通过童大资产童纽相关决议C-87 日公

21、告披靂董事会决议及独丈董事的意见、上市公司1大资产f 纽预案并抄报上市公司所在地的证监会派出机枸C-?4 日召开麽东大会公司召开股东大会通过童大资产1纽相关决议C-71 0 内报送申报文件向证监会上报资产重纽书全套申报文件，抄报派出机枸 申报文件主妥包括： 1大资产重纽报告书； 独立财务顾间报告； 法律意见书； 审计报告、资产评估报告和经审核的盈利预测报告40 ?0日书面反馈得到证监会反馈间题，嬪制反馈意见说霭并上报证监会C-50 日安排上会通过中国证监会上审部部例会，上报并购f纽委审検版材卄GT0日公告團并妁f纽委将于近期审核更纽方棄，040日超停牌停牌G-J5 e审钛并购塞蛆委审檢有衆杵通

22、过资产过户井魅准备资产过户相关事宜G-M日重纽方案获并购重俎委姿做审核有案件通过C-20 日反愷回复报送対并购吏組委审杭绪果中所提间题的闻复要菊豁免C日棣准收到诬监会垓范更件，包括杭准发行暨童组彌杭范要的谿免两个文/件C+3日内公書 本次发行暨更纽和要的豁免获证鉴套検准 童纽报告审 财务硕间报告 法律意见书 收购报告书C+J5 日资产过户资产过户手裟办理先竽，职痔脸资报告C+J6 0股杈登记向中登公司疥公司报送廉份发行登记申请材料登记费周在申登公司好公司雯求的时间内将虧己费用打入指定账户C-h)8 白股杈登记相旻事宜办理究毕，拿到膻份登记证朝韦盃报告、向证鉴套及其派出机枸交蜀騎报送书而报告，并

23、公告发 行股份购买資产实就恬况蟹股杈变动报告书，祝及财番顾 间的结论性意见和律师的结论性意見C+20报材料向交易所报送本現童如整套申报材料箋即件上市公司并购重组项目，因涉及较多环节，在实际推进过程中可能出现较多变化。比如，上表所述的该某上市公司重大重组项目，由于项目本身原因，该重组案在2007年即已启动工作；在2008年2月首次上会时，并购重组委作出的是否决结果；在 2008年6月二次 上会时才获得通过；在经 2008年6月并购重组委审核通过的3个月后，中国证监会才正式核发核准重大资产重组方案和核准要约收购豁免的两个批文。相关操作程序进行了顺延和调 整。（二）中国证监会公布的上市公司重大资产重

24、组受理和审核流程图根据中国证监会上市公司监管部于2008年5月发布的上市公司重大资产重组申报工作指引的规定，对于上市公司重大资产重组项目，中国证监会的受理流程和审核流程 分别如下：1、中国证监会公布的上市公司重大资产重组受理流程图上市公司注韭会办公斤啜理处2、中国证监会公布的上市公司重大资产重组审核流程图备注：对于未提交完整合规反馈回复或在反馈期间发生其他需要进一步解释或说明事项 的，可再次反馈，其流程与初次反馈相同。四、上市公司重大资产重组中的若干注意事项（一）多种交易方式均可能构成上市公司的重大资产重组根据重组办法的规定，上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外 购买、出售资产或者

25、通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业 务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为都是属于中国证监会监管的重大资产重组行 为。除了传统的资产购买和出售行为外，重组办法细化了构成重大重组的其他资产交易 方式，比如：与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资；受托经营、租赁其他企业资 产或者将经营性资产委托他人经营、租赁；接受附义务的资产赠与或者对外捐赠资产。需特 别注意的是，上市公司的控股子公司所进行的达到重组办法规定标准的交易也已被纳入 重大资产重组的监管范围。根据重组办法的规定，上市公司实施重大资产重组的行为，应当符合下列要 求：1、符合国家产业政策和有关环境保护、土地管

26、理、反垄断等法律和行政法规的规 定；2、不会导致上市公司不符合股票上市条件；3、重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的 情形；4、重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相 关债权债务处理合法；5、有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产 为现金或者无具体经营业务的情形；6、有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关 联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；7、有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。（二）构成重大资产重组的财务计算指标根据重组办法第十条的规

27、定，上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资 产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：1、购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报 告期末资产总额的比例达到 50% 以上；2、购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审 计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 50% 以上；3、购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报 告期末净资产额的比例达到 50 以上，且超过 5000 万元人民币。4、购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公 司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原

28、则责令上市公司按照本办法的规 定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。重组办法第十二条对上述财务指标的计算还进行了如下特别解释：1、购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股 权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投 资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的 乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资 产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘 积为准。购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被

29、投资企业的资产 总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，资产净额以 被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资 企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收 入以及净资产额为准。2、购买的资产为非股权资产的，其资产总额以该资产的账面值和成交金额二者中 的较高者为准，资产净额以相关资产与负债的账面值差额和成交金额二者中的较高者为准； 出售的资产为非股权资产的，其资产总额、资产净额分别以该资产的账面值、相关资产与负 债账面值的差额为准；该非股权资产不涉及负债的，不适用重组办法第十一条第一款第 3

30、 项规定的资产净额标准。3、上市公司同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例， 并以二者中比例较高者为准。4、上市公司在 12 个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数 分别计算相应数额，但已按照本办法的规定报经中国证监会核准的资产交易行为，无须纳入 累计计算的范围。5、交易标的资产属于同一交易方所有或者控制，或者属于相同或者相近的业务范 围，或者中国证监会认定的其他情形下，可以认定为同一或者相关资产。（三）并购重组的支付手段多样化根据重组办法的规定，以及近年来上市公司并购重组的成功案例，并购重组的 支付手段发生了重大变化， 除了传统的现金购买和实物资产置换外

31、 ， 以发行股份作为支付方 式向特定对象购买资产的重组案例大量出现 。这种重组方式为上市公司利用证券市场做大做 强提供了新的途径，成为推动资本市场结构性调整的一种重要手段。同时，也出现了盘江股 份重大资产重组案中的以承债方式购买资产的方式。根据本文前述统计的 2009 年并购重组 案可知，并购重组的方案呈现了多样化，具体的支付手段也根据具体项目需求，可以进行多 种方式的组合。（四）发行股份购买资产的特别规定在近年的并购重组案例中，单独或合并使用 “发行股份购买资产 ”方式的案例很多。 通过以发行股份购买资产的方式可以操作整体上市、引入战略投资者、挽救财务危机公司、 增强控股权等目的，且不会发生

32、现金支付压力。重组办法也充分重视 “发行股份购买资产 ”方式，将 “发行股份购买资产的特别规 定”单列一个章节，对重大资产重组项目中上市公司以发行股份作为支付方式向特定对象购买 资产的原则、条件、股份定价方式、股份锁定期等作了具体规定，主要内容如下：首先， 上市公司要满足三个条件方可以发行股份购买资产的方式进行并购重组： （1）有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市 公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性；（ 2 ）上市公司最近一年及一期财务会计 报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见 的审计报告的，须经注册会计

33、师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所 涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；（3）上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。其次，上市公司发行股份的价格需要满足 “不得低于本次发行股份购买资产的董事 会决议公告日前 20 个交易日公司股票交易均价 ”的条件。交易均价的计算公式为：董事会决 议公告日前20个交易日公司股票交易均价=决议公告日前20个交易日公司股票交易总额/决议公告日前 20 个交易日公司股票交易总量。另外，根据关于破产重整上市公司重大资产 重组股份发行定价的补充规定（中国证监会 200844

34、号），若上市公司并购重组属于破产 重整，则关于发行股份的价格锁定限制有所放宽，可由相关各方协商确定。中国证监会 “ 200844号”文件规定，自 2008 年 11 月 12 日起，上市公司破产重整，涉及公司重大资产 重组拟发行股份购买资产的，其发行股份价格由相关各方协商确定后，提交股东大会作出决 议，决议须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过，且经出席会议的社会公众股东所 持表决权的 2/3 以上通过。关联股东应当回避表决。再次，所获股份转让有锁定期的要求。重组办法规定：特定对象以资产认购而 取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起 12 个月内不得转让；属于下列情形之一的， 36

35、 个月内不得转让：（ 1）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联 人；（ 2）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（3）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12 个月。最后，关于要约豁免的相关要求。重组办法规定：特定对象因认购上市公司发 行股份导致其持有或者控制的股份比例超过 30% 或者在 30%以上继续增加，且上市公司股 东大会同意其免于发出要约的，可以在上市公司向中国证监会报送发行股份申请的同时，提 出豁免要约义务的申请。具体情况应遵照上市公司收购管理办法的相关规定操作。需指出的是，上市公司申请以发行股份作为支付方

36、式购买资产的，均应提交设立于 并购重组委审核。虽然重组办法规定，上市公司按照经审核的发行证券文件披露的募集 资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为，无须按重组办法的规定进行申 报。但基于审慎监管的原则，为防止规避行为，重组办法规定，特定对象以现金或资产 认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对 象购买资产的，视同上市公司以发行股份作为支付方式购买资产，因此这类以资产结合现金 认购的非公开发行仍须提交并购重组委审核。（五）目标资产的资产评估和盈利预测根据中国证监会的审核要求，重大资产重组项目，相关资产 以资产评估结果作为定 价依据 的，资产评估机构

37、原则上应当采取两种以上评估方法进行评估。资产评估的方法主要有以下几种：现行市价法、收益现值法、重置成本法和清算价 格法等。目前在我国资产评估实务中，最常使用的方法为重置成本法和现行市价法。其中重 置成本法使用更为广泛，它指是在资产继续使用的前提下，从估计的更新或重置资产的现时 成本中减去应计损耗而求及的一个价值指标的方法。凡涉及企业股份经营、兼并及转让和债 转股等经济行为中，较多采用这种方法。现行市价法一般较多应用于房地产评估，特别是商 品房评估。收益现值法是指通过估算被评估资产的未来预期收益并折算成现值，借以确定被 评估资产价值的一种资产评估方法，从理论上说它是最能准确反映具有收益性的经营性

38、资产 价值的评估方法，但由于我国市场发育还不够成熟，应用时限制条件较多，目前在无形资产 的评估中使用比较普遍。另外，整体资产评估在条件具备时，也可采用这种方法。清算价格 法是在企业清算时采用的评估方法。上市公司重组项目涉及房地产评估的，需特别注意遵守前文提及的房地产借壳上 市可持续发展经营能力审核备忘录和上市公司重大资产重组房地产资产评估审核要点 两个文件。根据重组办法的规定，上市公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前 提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性发表明确意见。上市公司 独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意 见。重

39、组办法第十七条规定，上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预 测报告。拟进行 “上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的 合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%”、 “上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产 ”以及 “发行股份购买资产 ”三种情形之一的，还应当提供上市公司的盈利预测报 告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。重组办法第三十 三条规定，根据前述规定提供盈利预测报告的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后的 有关年度报告中单独披露上市公司及相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由 会计师事务所对此出具专项审

40、核意见。重组办法第三十三条还规定：资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基 于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在 重大资产重组实施完毕后 3 年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中 利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公 司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。（六）要约豁免申请的适用情形根据上市公司收购管理办法第六章 “豁免申请 ”的有关规定，在以下三种情况 下，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：1、收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市

41、公司的实际控制人发生变化；2、上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股 东大会批准，且收购人承诺 3 年内不转让其在该公司中所拥有的权益；3、经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的 30% ，收购人承诺 3 年内不转让其 拥有权益的股份，且公司股东大会同意收购人免于发出要约。收购人报送的豁免申请文件符合规定，并且已经按照本办法的规定履行报告、公告 义务的，中国证监会予以受理；不符合规定或者未履行报告、公告义务的，中国证监会不予 受理。中国证监会在受理豁免申请后 20 个工作日内，就收购人所申请的具体事项做出是否 予以豁免的决定；取得豁免的，收购人可以继续增持股份。根据上市公司收购管理办法第六章 “豁免申请 ”的有关规定，在以下六种情况 下，当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约：1、经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致 投资者在一个上