法理学导论要点

1、 法理学导论 复习引论：第一节 法学一、 法学的概念（P1）u 法学(属于社会学科)：是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。法学是一门实践学问。u 中国传统律学特点：1重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；2重视考据，轻视理性论证；3重视实用技巧，较为轻视学理阐释；4重视刑事，轻视民事u 现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。二、 法学的性质（P3）u 实践性构成法学的学问性质1法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；2法学具有务实性；3法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合

2、体现；4法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；5法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、 法学的研究对象（P4）u 概括讲：法学研究法律现象：1法律制度问题；2社会现实或社会生活关系问题；3法律制度与社会现实之间如何对应的问题第二节 法学思维与法学方法一、 法学思维（P7）法学思维：是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。u 法学思维的特点1法学思维是实践思维；2法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；3法学思维是问题思维；4法学思维是论证的思维、说理的思维；5法学思维是评价性思维；二、 法学方法（P10）u 广义上

3、法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法u 狭义上法学方法指法律适用方法u 法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判依据。u 法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：1法条的理论； 2.案件事实的形成及其法律判断； 3.法律的解释； 4.法官从事的续造之方法； 5.法学概念及其体系的形成第三节 法理学一、“法理学”一词的演变及含义（P11） （法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。） A： 法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题，原理，原则和制度的学问

4、u 法理学是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察三、 法理学体系u 从研究范围上看法理学的理论大体包括1本体论（尤其是法概念论）2法价值论3法认识论4法学方法论u 从功能上看法理学包括1经验功能2分析功能3规范功能四、 法理学在法学体系中的作用与地位u 法学体系也称“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它不等同于法学理论体系，法学体系也不完全是法学的课程设置体系。u 中国法学学科划分1理论法学2法律史学3国内应用法学4外国法学和比较法学5国际法学6法学的交叉学科（边缘法学）u 法理学的地位1法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文

5、科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应2从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位3法理学与法学其他学科结合，反过来对于法理学自身的发展也用重要影响五、 学习法理学的意义1人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学；2法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界；3法理学重在训练人们的法律思维方式和能力第一章 法第一节 法的名称一、 中国历史上的法的名称二、 西方历史上的法的名称第二节 法概念的争议一、 应然法与实然法二、 自然法与实在法三、 “国法”及其外延u 我们所研究的

6、法的概念，笼统地讲是指“国法”（国家的法律），其外延包括1国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）2法院或法官在判决中创制的规则（判例法）3国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）4其他执行国法职能的法（如教会法）第三节 法的特征一、 法的规范性u 法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，行为模式包括1可为模式2勿为模式3应为模式二、 法的国家意志性u 法的产生通过制定和认可（明示认可、默示认可）u 国家存在是法存在的前提u 法是实现国家意志的重要手段u 体现国家意志的法具有统一性和权威性u 国家意志的表现形式是多方面的，不总通过法来表现三、 法的国家强制性u 国家强制力不是

7、无限的u 国家强制力不是保证法实施的唯一力量四、 法的普遍性1法的效力对象的广泛性2法的效力的重复性u 法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展和延伸u 法适用范围是国家权力管辖范围内的一切成员u 普遍性不等于绝对性和无限性1以国家权力管辖范围为界2调整对象是有限度的u 另一层含义，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法五、 法的程序性u 法具有程序性的理由1现代社会的要求2法在本质上的要求3为保障法律之效率和权威提供条件u 在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态六、 法的可诉性u 法律之所以为法律，就

8、在于具有可诉性1可争讼性2可裁判性第四节 法的作用一、 法的作用的含义u 法只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心u 法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现二、 法的规范作用1指引作用（有选择性的指引、确定性的指引）2评价作用3预测作用（如何行为、行为后果）4教育作用（反面教育、正面教育）5强制作用三、 法的社会作用1维护社会秩序与和平2推进社会变迁3保障社会整合4控制和解决社会纠纷和争端5促进社会价值目标的实现四、 法的作用的局限性1法的作用的范围不是无限的2法律是只调整法律所能调整的社会关系的一种方法3法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4法

9、律自身的缺陷也影响其发挥作用（立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言模糊性）第二章 法的内容与形式第一节 法的内容与形式的概念一、法的内容与形式的含义u 法的内容是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素，包括法律权利，法律义务，法律规则，法律原则，法律责任，法律制裁，法律部门，法律体系等u 法的形式指法的内容的表现方式，包括法律条文，规范性法律文件，规范性法律文件体系，法典，判例法，习惯法等二、法的内容与形式的关系u 内容决定形式，形式依赖于内容，并随内容的发展而改变u 法的内容是主要的、决定的方面，内容决定和支配形式u 法的形式并不完全消极被动，它对内容具有相对的独立性，并能动的反作用于

10、法的内容，影响制约着法的内容的发展变化u 同一法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一法的形式也可能表现多种法的内容第二节 法律权利与法律义务一、 权利与义务的概念（一）研究权利和义务概念的重要性u 权利和义务是法学的基本范畴，是法律规范，法律部门，法律体系，法律关系的核心内容（二）权利的概念u 关于权利本质的看法1自由说2范围说3意思说4利益说5折衷说（综合意思说与利益说）6法力说7资格说8主张说9可能性说10选择说u 法律权利的特点1法律权利的法律性2法律权利的自主性3法律权利的利益性4与法律义务的相关性u 法律权利的三要素1自由权2请求权3诉权（胜诉权）其中，自由权是基础，请求权时

11、实体内容，诉权是保障手段（三）义务的概念u 义务的性质表现1义务指出的是人们“应然”行为或者未来行为2义务具有强制履行的性质u 义务结构上包括1作为义务，或积极义务2不作为义务，或消极义务（四）权力的概念u 主体是国家u 不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法二、 权利和义务的分类u 根据其体现的社会内容（社会关系）的重要程度划分1基本权利和义务（宪法规定）2普通权利和义务（宪法以外法律法规规定）u 根据其对人们的效力范围划分1一般权利和义务（对世权利，对世义务）2特殊权利和义务（相对权利，对人权利，特定权利，对人义务，特定义务）

12、u 根据其之间的因果关系划分1第一性权利和义务（原有权利）2第二性权利和义务（补救权利，救济权利）u 根据权利主体依法实现其意志和利益的方式1行动权利和消极义务2接受权利和积极义务u 根据权利主体的不同划分1个体的权利和义务2集体的权利和义务三、 权利和义务的相互联系（扯淡，但会考）1结构上，二者紧密联系、不可分割2数量上，二者总量相等3从产生和发展看，二者从浑然一体到分裂对立再到相对一致4价值上，二者代表不同的法律精神，法律发展规律之一是由义务本位向权利本位演进第三节 法的成文形式与不成文形式一、 历史上各种法的表现形式u 习惯法、判例法、制定法u 法经中国历史上第一部较完整的法典u 汉穆拉

13、比法典18世纪古巴比伦，世界上迄今完整保存的最早的成文法二、 成文法与不成文法u 成文法又称制定法u 不成文法包括习惯法与判例法u 二者划分标准是法律是否以规范的条文形式作为其存在状态u 不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现的不如成文法完整u 成文法与不成文法之间相互的优缺点纯属瞎掰三、 法的形式与法的传统第四节 法系一、 法系的概念u 主要有民法法系，普通法法系，社会主义法系二、 民法法系u 又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马德意志法系u 以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式u 两个支系：法国法系（强调个人权利为主导思想） 德国法系（强调社会利益）三、

14、 普通法法系u 又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系u 正式法源包括英国普通法（基础）、衡平法、制定法u 两个分支：英国法系（单一制，不成文宪法，法院没有审查权） 美国法系（联邦法和洲法，成文宪法，法院有审查权）四、 民法法系与普通法法系之比较1法的渊源不同（制定法；制定法和判例法）2法典编纂不同（法典形式；单行法律法规）3适用法律技术不同（由事实看法的规定；由类似案例比照相近）4法的分类不同（公法与私法；普通法与衡平法）5诉讼制度不同（法官中心国家干涉；抗辩制当事人主义）第三章 法的渊源与法的分类第一节 法的渊源的概念一、 法的渊源释义u 简称法源，其含义有1法律的历史渊源2法律的理论

15、或思想渊源3法律的本质渊源4法律的效力渊源（正式渊源）5法律的文献渊源6法律的学术渊源u 分为两种1有约束力的渊源正式渊源2无约束力但有说服力非正式渊源二、 法的渊源与法的形式的区别三、 法的渊源的种类1立法2国家机关的决策、决定或阐释3司法机关的判例和法律解释4国家和有关社会组织的政策5习惯6道德规范、正义观念、宗教规则7理论学说（尤其是法律学说）8乡规民约、社团章程以及其他民间合约性规则9外国法10国际法第二节 正式渊源一、 正式渊源的含义u 正式的法的渊源简称正式法源u 非正式的法的渊源简称非正式法源u 对于正式法源，法官必须予以考虑，其判决必然建立在正式法源之上二、 当代中国的正式法源

16、u 当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式u 宪法的效力和地位是最高的u 中国正式法源按效力排列1宪法2法律（基本法律全国人大，基本法律以外的法律全国人大常委会）3行政法规（国务院）4地方性法规（省、直辖市、省政府所在市、国务院批准的较大市）5民族自治法规（民族自治地方）6经济特区法规（授权立法）7特别行政区的规范性文件8国际条约（我国参加或缔结的国际条约）三、 正式法源的一般效力原则u 权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素（一） 法律位阶的适用顺序u 下位法优先适用上位法（不冲突）（二） 法律位阶的冲突规则u 不同位阶冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则效

17、力等级规则u 同一位阶冲突，“特别法优先适用于普通法”，“后法优先适用于前法”，两原则交叉由制定机关裁决u 位阶交叉法源冲突1地方性法规与部门规章，由国务院裁决，适用部门规章再由全国人大常委会裁决或者适用地方性法规2部门规章之间，部门规章与地方政府规章，由国务院裁决3授权立法与法律规定，由全国人大常委会裁决（三） 国际条约在国内是否适用问题u 条约的转化（间接适用，我国）和并入（直接适用）u 条约与国内法冲突时采取原则1宪法效力最高，与之抵触不得适用2全国人大常委会批准的高于国务院批准的3国务院核准的高于政府部门规章4若处于同一位阶，条约效力优先第三节 非正式法源一、 非正式法源的含义和种类u

18、 非正式法源不能产生法律上的直接约束力u 历史上的非正式法源1权威法学理论2公平、正义等公认的社会价值观念3公共政策司法机关通过两种方式实施其政策功能：消极否定式，宣布一项法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策；积极主动式，直接地、主动制定规则和政策 法律原则优先适用公共政策二、 当代中国的非正式法源1习惯（民族习惯有特殊性，有些为正式法源）2判例3政策第四节 法的分类一、 法的分类的概念二、 法的一般分类u 所有国家基本适用的分类1国内法和国际法（主体不同，前者个人组织，后者国家）2根本法和普通法（前者宪法，后者其他法律）3一般法和特殊法（前者一般人一般事一般时间全国适用,同一位阶）4实体

19、法和程序法（前者权利义务，后者实施程序）三、 法的特殊分类u 某类国家或地区适用1公法和私法（民法法系，前者涉及公共利益，后者与个人利益有关）2普通法和衡平法（普通法法系）3联邦法和联邦成员法（联邦制国家，前者联邦中央制定，后者联邦成员制定）第四章 法的效力第一节 法的效力一、 法的效力的意义u 解决法是什么的问题u 法要发挥作用，必须取得相应的效力u 法的效力是法律发挥指导人们行为、确立社会秩序作用的先决条件二、 法的效力的概念u 广义上指对所有法律文件的效力，包括规范和非规范性法律文件u 狭义上指对规范性法律文件的效力（不针对特定个体）u 狭义上是制定法（成文法），现行法的拘束力三、 法的

20、效力范围u 分为三个部分1法的时间效力范围2法的空间效力范围 3法的对人效力范围四、 法的效力的层次u 讨论法为何具有效力是展现的三个层次1法的应然效力（产生就要遵守）2法的事实效力（法的实效）（实际上遵守的程度）3法的道德效力（道德确信）u 法的应然效力必须得到法的事实效力与法的道德效力的支持第二节 法的时间效力一、 法的生效时间（一） 法律自公布之日起生效u 公布原因效果：1“任何人不得以不知法为理由对抗法律”2国家不得实施未公布的法律（二） 其他类型的生效时间1法律本身规定具体的生效时间2参照其他法律确定本法律的生效时间3自法律试行之日起生效4自法律文件到达之日起生效二、法的失效时间（一

21、）明示废止1新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止2有关机关颁发文件，宣布某个法律废止（三） 默示废止1新法公布后，“新法优于旧法“，旧法自然失效2法律调整对象消失或法律明显不适应新的形势而不再发挥作用自然失效3法律本身规定的有效期届满二、 法律溯及力u 法律溯及力的四种原则1从新原则（溯及既往）2从旧原则（不溯及既往）3从新兼从轻原则（原则上有溯及力，从轻）4从旧兼从轻原则（原则上没有溯及力，从轻）u 绝大多数国家采用“从旧兼从轻”原则第三节、法的空间效力一、 法的域内效力（一） 在全国范围内生效（二） 在局部地区生效二、 法的域外效力第四节 法的对人效力一、 对人效力的原则1“属人主义”原则

22、2“属地主义”原则3“保护主义”原则4“折衷主义”原则（以“属地”为基础，“属人”为补充，兼及“保护”）二、 我国法律的对人效力1对中国公民（国内一律适用，外国原则上适用，区别不同情况）2对外国公民（在中国境内一般适用）第五章 法律规范第一节 法律规则一、 法律规范与法律规则的概念辨析二、 法律规则的逻辑结构u 三要素说：假定、处理、制裁u 两要素说：行为模式、法律后果u 新三要素说：假定、行为模式、法律后果（一） 假定又称假定条件1法律规则的适应条件2行为主体的行为条件：行为主体的资格构成，行为的情景条件（二） 行为模式1可为模式（权利行为模式）2应为模式（义务行为模式）3勿为模式（义务行为

23、模式）（三） 法律后果1肯定性的法律后果，又称合法后果2否定性的法律后果，又称违法后果（表述上不可省略）三、 法律规则与法律条文的关系1一规则由同一规范性法律文件的数条文表达2一规则由不同规范性法律文件的不同条文表达3一条文表达规则的某个或者若干个要素四、 法律规则的分类1授权性规则和义务性规则（前者分为权力性和职权性，后者分为命令性和禁止性）2强制性规则和任意性规则3确定性规则、委任性规则和准用性规则第二节 法律原则一、 法律原则的含义u 其具有重量或重要性面向，是最佳化的命令u 区别法律原则和法律原理（前者正式法源，后者非正式法源）二、 法律原则的分类1公理性原则和政策性原则（是否与政策相

24、关）2基本原则和具体原则（关注调整的社会关系的范围）3实体性原则和程序性原则（内容不同，前者权利义务，后者实施）三、 法律原则与法律规则的区别1性质上不同，前者最佳化命令，后者确定性命令2适用范围不同，前者范围更广3初始性特征不同4规则冲突和原则竞争的解决方式不同，前者看谁更具分量，后者全有全无四、 法律原则的功能1指导功能2评价功能3裁判功能五、 法律原则适用条件和方式u 适用条件1穷尽法律规则，方得适用法律原则2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则u 适用方式法律规则的适用方式是涵摄，法律原则的适用方式是衡量1哪些原则适用2原则之间的优先关系3优先关系的条件4个案符

25、合哪种优先性条件5满足优先条件的法律后果适用个案第六章 法律体系第一节 法律体系与法律部门的概念一、 法律体系的概念u 法律体系特征1只限于一国范围2只限于现行法律规范3一定组织结构（法律部门）构成4有机联系的整体u 法律体系与法系区别1前者限于一国范围，后者反映若干国家或地区的法律状况2前者限于现行法，后者反映现行法也反映历史上存在的法律状况3前者按调整对象调整方式划分，后者按历史传统和外部表现形式划分u 法律体系与法学体系的区别1划分标准不同，前者基本单位是法律部门，后者基本单位是法学分支学科2反映的内容不同，前者限于一国现行法，后者不限国家地区不限时间古今3范畴属性不同，前者是法律部门划

26、分问题，属制度范畴，后者是法学分支学科分类问题，属理论范畴u 法律体系的形成和研究意义1形成特征：主观性、客观性和动态性2研究意义：立法上认识现行法律结构和内容的缺陷 法律实施上有助于执法和司法者准确判断处理案件 法学研究和教学上，对法学分支学科的分类和课程设置有参考作用二、 法律部门的概念u 法律部门的特点1同类法律规范构成的整体2具有相对独立性3内部具有协调统一性4类别具有相对稳定性5具有开放性u 法律部门的划分标准1多重标准说2主辅标准说（调整对象为主，调整方法为辅）（学界普遍采用）3唯一标准说（调整对象）第二节 当代中国的法律体系一、 当代中国的主要法律部门1宪法及宪法相关法部门2民法

27、商法部门3行政法部门4经济法部门5社会法部门6刑法部门7诉讼与非诉讼程序法部门二、“一国两制”与当代中国法律体系问题（法律体系统一性问题）1“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格局2“一国两制”下的法律状况导致法律体系内部产生更多冲突，法律体系的统一性和协调机制受到挑战第七章 法律关系第一节 法律关系的概念一、 法律关系的定义与特征u 特征1是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性 2是体现意志性的特种社会关系 3是特定法律关系主体之间的权利和义务关系三、 法律关系的种类1纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系2单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（

28、多边）法律关系3第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）第二节 法律关系主体一、法律关系主体的概念和种类u 权利的享有者权利人u 义务的承担者义务人u 我国法律关系主体包括1公民（自然人）（一定范围也包括由公民集合的特定主体，如个体户，农户，个人合伙等）2机构和组织（法人）（包括各种国家机关，各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，各政党和社会团体）3国家（多数情况下由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系）三、 法律关系主体的构成资格1权利能力,又称权义能力，权利义务能力，分为一般权利能力和特殊权利能力2行为能力，分为权利行为能力、

29、义务行为能力和责任行为能力u 确定公民有无行为能力的标准（年龄，神智是否正常）1能否认识自己行为的性质、意义和后果2能否控制自己的行为并对自己的行为负责u 划分公民1完全行为能力人2限制行为能力人3无行为能力人u 公民与法人的行为能力的区别1前者有完全和不完全之分，后者总是有限，由其成立宗旨和业务范围决定2前者行为能力和权利能力可以不同时存在，后者行为能力和权利能力同生同灭第三节 法律关系内容一、 法律关系主体的法律权利和法律义务二、权利行使和义务履行的界限u 义务的限度表现1实际履行义务的主体资格2时间的界限3利益的界限第四节 法律关系客体一、 法律关系客体的概念u 法律关系客体是一定利益的

30、法律形式u 实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介三、 法律关系客体的种类1物（法律认可；为人类认识和控制；有经济价值；具有独立性） 不得成为私人法律关系客体的有：人类公共之物或国家专有之物 军事设施、武器 危害人类之物2人身 活人整体不得视为法律上的“物” 不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格 对人身行使权利时必须依法进行3精神产品，西方学者称“无体（形）物”，我国法学界常称“智力成果”“无体财产”4行为结果，分为物化结果和非物化结果第五节 法律事实一、 法律事实的概念二、法律事实的种类1法律事件，不以人的意志为转移，分为社会事件和自然事件2法律

31、行为，与人的意志有关，分为善意行为、合法行为、恶意行为和违法行为u 同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭u 两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭u 在法学上，通常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体称为“事实构成”第九章 法律责任与法律制裁第一节 法律责任的概念一、 法律责任的含义u 法律责任产生的原因1违法行为2违约行为3法律特别规定（无过错责任）三、 法律责任的特点u 法律责任的特点1法律责任的法定性2法律责任的国家强制性u 从法律与道德的关系上，法律在某种程度上反映了道德要求u 从法律和社会关系上，法律是对社会关系的调整，反映了社会关系的

32、内在要求u 从法律自身看，法律是一个规范系统，合法行为会得到法律的肯定性评价，违法行为会得到法律的否定性评价u 法律责任是对违法行为人的法律责难u 法律责任的设定在于追究法律责任，其作用在于1惩罚与教育 2通过惩罚与教育，预防违法3恢复和救济第二节 法律责任的分类与竞合一、 法律责任的分类（一）民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任（责任行为违反法律的性质）u 民事责任又分违约责任、一般侵权责任、特殊侵权责任和公平责任u 刑事责任只有过错责任，主观过错是故意还是过失及其程度有重要影响（二）过错责任和无过错责任（主观过错在法律上的地位）u 过错责任的理论前提是人的主体性，即有行为能力才有责任能力

33、、u 无过错责任只具有恢复和救济的作用u 趋向：在个人自由领域内的责任由个人承担，在自由领域外的损失责任由社会承担（三） 职务责任和个人责任（行为主体的名义）三、 法律责任的竞合u 一般把不同法律部门之间的责任竞合称作广义的责任竞合，又称责任聚合u 同一法律部门内部发生的责任竞合称为狭义的责任竞合u 法律责任的竞合来自于法律规范的竞合，规范竞合关注行为模式，责任竞合关注否定性后果u 实质上责任竞合是规范竞合的表现形态第三节 法律责任的归结和免除一、 一般法律责任的构成u 这里是指民事上一般侵权责任应具备的必要条件1违法行为2损害事实3因果关系4过错u 行为对结果的发生起决定作用，二者之间存在必

34、然联系，是为原因，承担法律责任u 行为对结果的发生只起一定的作用，是外在的偶然联系，是为条件，依具体情况承担相应的法律责任u 无过错责任的构成要件1法律特别规定2损害行为3损害事实4因果关系二、法律责任的归结原则（一）责任法定原则（二）责任相称原则u 法律责任的定性u 法律责任的定量1法律责任的轻重与违法行为的损害后果相适应2法律责任的轻重与行为人主观过错程度相适应3法律责任的轻重与行为人违法行为的原因力相适应（四） 责任自负原则四、 法律责任的免除u 法定免责和意定免责不同u 私法上的免责和公法上的免责不同u 法定的免责条件1时效免责2人道主义免责3不可抗力、正当防卫、紧急避险免责（根本没出

35、现责任，哪来免责一说）u 私法上意定免责条件包括1自愿协议2受害人放弃3有效补救u 公法上的免责条件1不可抗力、正当防卫、紧急避险2超过时效3自首或立功第四节 法律制裁一、 法律制裁的概念u 违法行为引起法律责任，法律责任导致法律制裁u 责任主体自觉承担法律责任，没有介入国家强制力，不导致法律制裁二、法律制裁的种类（一）民事制裁u 承担民事责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉u 民事责任主要是一种财产责任，其主要赔偿方式是损害赔偿u 从法律制裁遏制违法行为的作用上看，还要有惩罚性损害赔偿（二）刑

36、事制裁u 刑事制裁即刑罚，分为主刑和附加刑u 主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑u 附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产u 刑事制裁和民事制裁的区别1前者主要载体是自由，后者是财产2前者一般由检察机关以国家的名义提起公诉，后者由受害人主动向法院提起诉讼3前者的主要目的是惩罚犯罪、改造犯罪、预防犯罪，后者在于赔偿损失遏制违法行为u 刑事制裁的理论解说：报复论、功力论、复归论（三）行政制裁u 行政制裁包括：行政处分、行政处罚、劳动教养u 行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除u 行政处罚包括：警告、罚款、拘留、没收非法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证u 劳

37、动教养和劳动改造有区别，后者针对剥夺自由的刑事罪犯（四）违宪制裁u 违宪制裁的主要方式有：撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规，罢免国家机关的领导成员等第十一章 法的实施u 法的实施包括：执法、司法、守法和法的监督第一节 执法一、 执法的含义与特征（一） 执法的含义u 又称法的执行，有广义和狭义之分，本章指狭义（二） 执法的特征1执法主体的特定性2执法内容的广泛性3执法活动具有主动性和单方面性二、当代中国的执法主体1各级政府（包括国务院）2各级政府中的职能部门3法律、法规授权的社会组织和行政机关委托的组织三、执法的基本原则（一）合法性原则1法律优位原则2法律保留原则（二）合理性原则1公

38、平、公正原则2平等原则3正当裁量原则4比例原则（三） 效率原则第二节 司法一、 司法的含义与特征（一） 司法的含义u 又称法的适用，司法权一般包括审判权和检察权（二） 司法的特征1主体特定性2程序法定性3判断权威性二、司法的基本原则u 司法的基本要求可归结为正确、合法、及时u 司法的基本原则1平等原则2合法原则（以事实为根据，以法律为准绳）3司法独立原则4司法责任原则第三节 守法一、 守法的含义u 又称法的遵守，包含两层含义：依法享有权利并行使权利；依法承担义务并履行义务二、守法的构成要素（一）守法主体（二）守法范围（法源）（三）守法内容：行使法律权利；履行法律义务三、普遍守法的条件（随便扯扯

39、）1良好的法律品质2良好的法律意识3良好的法制环境4良好的社会环境第四节 法律监督（谁监督谁倒霉）u 法律监督要素：主体、客体、内容u 分类：国家监督和社会监督；系统内部监督和系统间监督；事前监督、事中（日常）监督和事后监督（预防、控制和矫治）u 当代中国的法律监督体系（一） 国家监督1国家权力机关的监督（合法性和合宪性监督；工作监督）2国家行政机关的监督（一般行政监督；专门行政监督：行政监察监督、行政复议监督、审计监督）3国家司法机关的监督（检察监督：法纪、经济、侦查、审判、监所劳改监督；审判监督：对行政机关、对自身司法活动、对检察机关）（二） 社会监督1执政党的监督2其他社会组织的监督（人

40、民政协、民主党派、社会团体）3社会舆论的监督（速度快、范围广、影响大）4人民群众的监督第十二章 法的推理第一节 法律推理概述u 法律推理不只关注推理规则和或推理形式，而且要关注推理前提：法律规范和案件事实u 司法工作的核心是司法判决的正当性证明u 法律推理包括：法律规范推理、事实推理、司法判决推理u 一般指狭义的法律推理，即司法判决推理，也就是法律适用的推理，是法律论证活动第二节 演绎法律推理u 司法三段论u S特定事实 T法律规范的要件 R结论TRS=TSR第三节 类比法律推理u 提高结论的可靠性1前提中事物间相同属性或类似属性越多，结论可靠性越大2前提中事物间相同属性与类别推理属性间关系越

41、密切，结论可靠性越大u 类比推理的步骤（识别、区别）1寻找判例2发现事实上的相同点和不同点3判断重要程度u 演绎与类比法律推理的共同特征1法律推理是一种寻求正当性证明的活动（司法逻辑的根本目的是进行说服，定分止争）2法律推理必须遵循推理规则第四节 法律推理的价值一、 法律推理与法治1法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求。依据法律同等对待是法治的核心2法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成文可能。法治的要义是保证可预期性或为可预期性的实现3法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由4法律推理为立法、司法提供正当性证明二、法律中的逻辑与经验u 一方面，严格的

42、法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应，当都是达不到的u 另一方面，我们也不能因为严格的法律形式主义存在不足而否定法律推理在法律适用中的价值1法律推理只是法律的形式要件，真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源2我们所遵循的法律推理并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观3法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性u 目的才是法的创造者u 法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑u 法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验第十三章 法律解释第一节 法律解释的概念一、 法律解释的含义与必要性u 法律解释的必要性1法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁2通过法律解释可以改正、弥补立法的不足3通过法律解释可以使人们取得对法律的统一认识4通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾二、法律解释的特点1法律解释的对象是法律规定及其附随情况，即法律解释的对象是特定的2法律解释具有实践性，或者说，法律解释主要是在确定个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的3法律解释的过程不能以否定或者怀疑解