行政处罚概念、种类、设定、实施机关

1、行政处罚行政处罚 概念、种类、设定、实施机关概念、种类、设定、实施机关 管辖、适用、程序、执行管辖、适用、程序、执行 第一节 行政处罚概述 一、行政处罚的概念一、行政处罚的概念 n行政主体实施行政管理的一种重要方式行政主体实施行政管理的一种重要方式 n指指特定的行政主体特定的行政主体（享有行政处罚权的行政机关或法律、法（享有行政处罚权的行政机关或法律、法 规授权的组织）依法对行为规授权的组织）依法对行为违反行政法律规范违反行政法律规范而而尚未构成犯尚未构成犯 罪罪的的行政相对人行政相对人所作出的法律所作出的法律制裁行为制裁行为。 n二、行政处罚的特征二、行政处罚的特征 n（1）作出行政处罚的）

2、作出行政处罚的主体主体必须是特定的行政主体；必须是特定的行政主体； n（2）行政处罚的）行政处罚的对象对象是行为违反行政法律规范而尚未构成是行为违反行政法律规范而尚未构成 犯罪的行政相对人；犯罪的行政相对人； n（3）行政处罚是对行为违反行政法律规范的行政相对人的）行政处罚是对行为违反行政法律规范的行政相对人的 一种一种惩罚惩罚，具有制裁性。，具有制裁性。 行政处罚与行政处分的区别 n行政处分是指国家行政机关按隶属关系，依法对其内部犯行政处分是指国家行政机关按隶属关系，依法对其内部犯 有轻微违法失职行为尚不够刑事处罚的公务员的一种纪律有轻微违法失职行为尚不够刑事处罚的公务员的一种纪律 处分。处

3、分。 n1.主体不同。行政处罚主要是由依法拥有行政处罚权的行主体不同。行政处罚主要是由依法拥有行政处罚权的行 政机关作出的，并不是每个行政机关都有权实施行政处罚；政机关作出的，并不是每个行政机关都有权实施行政处罚； 而行政处分是由公务员所属的行政机关、上级行政机关或而行政处分是由公务员所属的行政机关、上级行政机关或 监察机关等作出的，一般的行政机关都拥有行政处分权。监察机关等作出的，一般的行政机关都拥有行政处分权。 n2.种类不同。行政处罚的种类主要包括警告、罚款、没收种类不同。行政处罚的种类主要包括警告、罚款、没收 违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销违法所得、没收非法财物、责

4、令停产停业、暂扣或者吊销 许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留；而行政处罚的种许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留；而行政处罚的种 类根据类根据国家公务员法国家公务员法的规定，有警告、记过、记大过、的规定，有警告、记过、记大过、 降级、撤职和开除降级、撤职和开除6种。种。 n3.行为性质不同。行政处罚发生在行政机关对行为性质不同。行政处罚发生在行政机关对 外管理领域，属于外部行政行为；而行政处分外管理领域，属于外部行政行为；而行政处分 发生在行政机关的对内管理领域，属于内部行发生在行政机关的对内管理领域，属于内部行 政行为。政行为。 n4.制裁对象不同。行政处罚制裁的对象是在外制裁对象不同。行政处

5、罚制裁的对象是在外 部管理领域中的个人或组织；而行政处分制裁部管理领域中的个人或组织；而行政处分制裁 的对象是与行政机关具有隶属关系的违法公务的对象是与行政机关具有隶属关系的违法公务 人员。人员。 n5.法律救济途径不同。当事人对行政处罚不服法律救济途径不同。当事人对行政处罚不服 的，可提请行政复议和行政诉讼；而当事人不的，可提请行政复议和行政诉讼；而当事人不 服行政处分的，不能提请行政复议和行政诉讼，服行政处分的，不能提请行政复议和行政诉讼， 只能通过内部申诉途径解决。只能通过内部申诉途径解决。 三、行政处罚的基本原则 n1行政处罚法定原则行政处罚法定原则 n行政处罚法行政处罚法第第3条规定

6、：条规定：“公民、法人或者其他组织违公民、法人或者其他组织违 反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由 法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程 序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无行政处罚无 效效。”（参见第一章行政行为的无效、撤销、废止）（参见第一章行政行为的无效、撤销、废止） n行政处罚法定原则是指行政处罚必须依照法律规范进行，具行政处罚法定原则是指行政处罚必须依照法律规范进行，具 体涵义包括：（体涵义包

7、括：（1）实施行政处罚的）实施行政处罚的主体及其职权是主体及其职权是法定的；法定的； （2）行政处罚的）行政处罚的种类种类是法定的；（是法定的；（3）行政处罚的）行政处罚的依据依据是是 法定的；（法定的；（4）行政处罚的）行政处罚的程序程序是法定的。是法定的。 “偷一罚十偷一罚十”中中“罚罚”的性质的性质 n（教材（教材P166）超市不是行政机关，也未）超市不是行政机关，也未 获得具有行政处罚权的行政机关的委托，获得具有行政处罚权的行政机关的委托， 仅依据自己作出的有关规定对李老太实仅依据自己作出的有关规定对李老太实 施处罚，并无法律的授权和依据，显然施处罚，并无法律的授权和依据，显然 违法了

8、处罚法定原则。违法了处罚法定原则。 2. 行政处罚公正原则 n行政处罚法行政处罚法第第4条明确规定条明确规定“行政处罚遵循公正、行政处罚遵循公正、 公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依 据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害 程度相当程度相当”（比例原则）。（比例原则）。 n行政处罚公正原则包含两层意思：（行政处罚公正原则包含两层意思：（1）设定和实施）设定和实施 行政处罚必须行政处罚必须以事实为依据以事实为依据；（；（2）实施行政处罚应）实施行政处罚应 当当“过罚相当过罚相当”，即行政主体所

9、作出的行政处罚必，即行政主体所作出的行政处罚必 须与行政相对人违法行为的事实、性质、情节以及须与行政相对人违法行为的事实、性质、情节以及 社会危害程度相当。社会危害程度相当。 3行政处罚公开原则 n行政处罚公开原则是指行政处罚的设定和实施行政处罚公开原则是指行政处罚的设定和实施 必须公开，具体表现为：必须公开，具体表现为： n（1）作为行政处罚依据的法律规范必须公布，）作为行政处罚依据的法律规范必须公布， 未经公布的规范不得作为行政处罚的依据；未经公布的规范不得作为行政处罚的依据； n（2）实施行政处罚的程序必须公开，包括实）实施行政处罚的程序必须公开，包括实 施行政处罚的主体及其工作人员必须

10、公开身份，施行政处罚的主体及其工作人员必须公开身份， 必须告知行政相对人作出处罚决定的事实、理必须告知行政相对人作出处罚决定的事实、理 由、依据及依法享有的权利，举行的听证会必由、依据及依法享有的权利，举行的听证会必 须公开。须公开。 n某市城市管理行政执法局的执法人员在某市城市管理行政执法局的执法人员在 宋某不在场的情况下，将机动车违章停宋某不在场的情况下，将机动车违章停 放罚款行政处罚决定书贴于宋某的车上，放罚款行政处罚决定书贴于宋某的车上， 没有向宋某表明身份，也未告知宋某作没有向宋某表明身份，也未告知宋某作 出处罚决定的事实、理由、依据及依法出处罚决定的事实、理由、依据及依法 享有的权

11、利，剥夺了宋某的知情权、陈享有的权利，剥夺了宋某的知情权、陈 述权、申辩权，显然违背了处罚公开原述权、申辩权，显然违背了处罚公开原 则。则。 4行政处罚与教育相结合原则 行政处罚与教育相结合原则要求行政主体实施行政处罚时，行政处罚与教育相结合原则要求行政主体实施行政处罚时， 不能只处罚不教育（以罚代教），处罚是手段而不是目的，不能只处罚不教育（以罚代教），处罚是手段而不是目的， 应当坚持处罚与教育并行，纠正行政相对人的违法行为，教应当坚持处罚与教育并行，纠正行政相对人的违法行为，教 育其自觉守法。行政处罚的目的是为了有效实施行政管理，育其自觉守法。行政处罚的目的是为了有效实施行政管理， 维护公

12、共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的 合法权益，同时也是为了对违法者予以惩戒和教育，使其以合法权益，同时也是为了对违法者予以惩戒和教育，使其以 后不再犯，而不是为了罚款。后不再犯，而不是为了罚款。 n例如，高速公路例如，高速公路“限速限速”，司机超速，称为，司机超速，称为“罚款路罚款路”（9 月月13日日北京青年报北京青年报）“高速不高速，罚单满天飞高速不高速，罚单满天飞”。 当罚款在某个领域成为一种普遍现象时，那就说明罚款本身当罚款在某个领域成为一种普遍现象时，那就说明罚款本身 已经失去了它的实际意义，因为它既不能纠正违规行为的发

13、已经失去了它的实际意义，因为它既不能纠正违规行为的发 生，也没有起到应有的防范作用。难免使人怀疑罚款背后的生，也没有起到应有的防范作用。难免使人怀疑罚款背后的 真实动机：交通管理部门真实动机：交通管理部门“以罚代管，以罚生财以罚代管，以罚生财” 5权利保障原则 n行政处罚法行政处罚法第六条：第六条：“ 公民、法人或者其他组公民、法人或者其他组 织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申 辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议 或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行或者提起行政诉讼。公民、法人或

14、者其他组织因行 政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提 出赔偿要求。出赔偿要求。” n权利保障原则是指被处罚的行政相对人对其权益产权利保障原则是指被处罚的行政相对人对其权益产 生不利影响的行政处罚享有陈述权、申辩权、申请生不利影响的行政处罚享有陈述权、申辩权、申请 行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。 “杜宝良事件” n“最具影响年度人物：杜宝良最具影响年度人物：杜宝良-“菜贩菜贩”改变交通改变交通” n今年今年5月一个偶然的机会，杜宝良在北京交管部门发月一个偶然的机会，杜宝良在北京交管部

15、门发 现自己竟然从现自己竟然从2004年年7月月20日到日到2005年年5月月23日在日在 驾车运货时，在同一地点真武庙头条西口被电子眼拍驾车运货时，在同一地点真武庙头条西口被电子眼拍 到闯禁行到闯禁行105次，累计罚款次，累计罚款1.05万元。尽管这笔罚万元。尽管这笔罚 款对他来说意味着一年的菜白卖了，但经过向有关部款对他来说意味着一年的菜白卖了，但经过向有关部 门咨询得知自己的确违反有关规定，杜宝良在知道自门咨询得知自己的确违反有关规定，杜宝良在知道自 己己“违章违章”一周之内还是将一周之内还是将1.05万的罚款交到了交万的罚款交到了交 管部门。后在媒体和律师的帮助下，提起行政诉讼。管部门

16、。后在媒体和律师的帮助下，提起行政诉讼。 n问：北京公安机关交通管理部门在对杜宝良问：北京公安机关交通管理部门在对杜宝良 实施行政处罚的执法过程中，违反了哪些行实施行政处罚的执法过程中，违反了哪些行 政处罚的基本原则？政处罚的基本原则？ n杜宝良杜宝良105次违法均属同一违法情节、发生次违法均属同一违法情节、发生 在同一地点且持续时间较长，而交警部门利在同一地点且持续时间较长，而交警部门利 用用“电子眼电子眼”对违法行为拍摄后就自动生成对违法行为拍摄后就自动生成 了处罚结果，却没有及时提醒或警告违法司了处罚结果，却没有及时提醒或警告违法司 机，使同一违法行为长期、持续且反复发生。机，使同一违法

17、行为长期、持续且反复发生。 虽然违法者最终受到严厉处罚，却严重违背虽然违法者最终受到严厉处罚，却严重违背 了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则。了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则。 分析 n一、一、行政处罚法行政处罚法规定我国的行政处罚原则规定我国的行政处罚原则 包括处罚法定的原则。处罚法定原则的内容包包括处罚法定的原则。处罚法定原则的内容包 括：括： n1、被处罚行为的法定性。其含义是，行政处、被处罚行为的法定性。其含义是，行政处 罚的实施必须有法律、法规或者规章为依据。罚的实施必须有法律、法规或者规章为依据。 n2、处罚的程序法定。其内容包括，实施行政、处罚的程序法定。其内容包括，实施行

18、政 处罚，不仅要求实体合法，而且还必须程序合处罚，不仅要求实体合法，而且还必须程序合 法。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行法。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行 政处罚无效。政处罚无效。 n根据行政处罚法规定根据行政处罚法规定 ，“杜宝良案杜宝良案”应适用一般程序。在一般程序中，应适用一般程序。在一般程序中， 行政机关在决定实施行政处罚需要向当事人说明理由并告知权利、听取行政机关在决定实施行政处罚需要向当事人说明理由并告知权利、听取 当事人陈述和申辩、送达行政处罚决定书。当事人陈述和申辩、送达行政处罚决定书。 n行政处罚法行政处罚法第第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当条规

19、定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当 告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法 享有的权利。在作出行政处罚决定之前，未依法告知给予行政处罚的事享有的权利。在作出行政处罚决定之前，未依法告知给予行政处罚的事 实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不 能成立。能成立。 n北京市实施中华人民共和国道路交通安全法办法北京市实施中华人民共和国道路交通安全法办法第第107条第二条第二 款也规定：款也规定：“公安机关交通管理部门及其交通警

20、察发现机动车有未处理公安机关交通管理部门及其交通警察发现机动车有未处理 的违法行为记录的，应当书面告知机动车所有人或者驾驶人，机动车所的违法行为记录的，应当书面告知机动车所有人或者驾驶人，机动车所 有人或者驾驶人应当按照告知的时间、地点接受处理。有人或者驾驶人应当按照告知的时间、地点接受处理。” n行政处罚法行政处罚法第第40条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当 事人；当事人不在场的，行政机关应当在事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关日内依照民事诉讼法的有关 规定，将行政处罚决定书送达当事人。在规定，将行政处罚决定书

21、送达当事人。在“杜宝良事件杜宝良事件”中，交管部门中，交管部门 105次处罚中没有一次将行政处罚决定书送达当事人，这是对行政处罚次处罚中没有一次将行政处罚决定书送达当事人，这是对行政处罚 法定程序的明显违反。法定程序的明显违反。 n308天，天，105次违章，违章者却毫不知情，这本身就是交管部门在行政次违章，违章者却毫不知情，这本身就是交管部门在行政 处罚中没有执行法定程序的体现。西单交通队对杜宝良的处罚中没有执行法定程序的体现。西单交通队对杜宝良的105次处罚中次处罚中 有有81次处罚没有出具书面处罚决定，同样没有履行法定次处罚没有出具书面处罚决定，同样没有履行法定“书面告知书面告知”义义

22、务，违反法定程序。务，违反法定程序。 n 二、二、行政处罚法行政处罚法第四条规定，行政处罚遵循公正、第四条规定，行政处罚遵循公正、 公开的原则。处罚公正的原则，亦称公开的原则。处罚公正的原则，亦称“合理处罚合理处罚”的原的原 则。此原则与国外的比例原则类似，其内容包括：则。此原则与国外的比例原则类似，其内容包括： n第一，行政执法的目标应当是符合法律规定的目的，动第一，行政执法的目标应当是符合法律规定的目的，动 机是良好的，不是为增加交警部门的收入而罚款，而是机是良好的，不是为增加交警部门的收入而罚款，而是 为了维护好交通管理秩序而罚款。这是目的上的考虑。为了维护好交通管理秩序而罚款。这是目的

23、上的考虑。 n第二，这种手段必须是必要的，有些手段可能无助于达第二，这种手段必须是必要的，有些手段可能无助于达 到目标，那也不行。到目标，那也不行。 第三，在你的手段和目标之间，手段是相称的，不能第三，在你的手段和目标之间，手段是相称的，不能 “用高射炮打蚊子用高射炮打蚊子”，不能，不能“用牛刀来杀鸡用牛刀来杀鸡”。只要能。只要能 达到法律意图，那就尽可能采取对当事人比较有利的方达到法律意图，那就尽可能采取对当事人比较有利的方 式来处理。只要能维护交通秩序，就不必要采取高额的式来处理。只要能维护交通秩序，就不必要采取高额的 罚款。罚款。 n 105次违法处罚明显缺乏执法人性化，违反了行政处次违

24、法处罚明显缺乏执法人性化，违反了行政处 罚的公正原则。罚的公正原则。105次违法，次违法，105次处罚，不合理。次处罚，不合理。 n三、三、行政处罚法行政处罚法第第5条规定，实施行政处罚，纠条规定，实施行政处罚，纠 正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、 法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾，法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾， 教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目 的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助

25、教育，二者不可偏废。教育，二者不可偏废。 n105次的行政处罚有悖于次的行政处罚有悖于行政处罚法行政处罚法所规定的教所规定的教 育与处罚相结合的原则。司机违法时，执法部门在处育与处罚相结合的原则。司机违法时，执法部门在处 罚的同时还应该对司机进行教育，加强司机的守法观罚的同时还应该对司机进行教育，加强司机的守法观 念。作为执法部门，司机违法数十次时，完全有必要念。作为执法部门，司机违法数十次时，完全有必要 对其进行批评教育。所以说，杜宝良违法对其进行批评教育。所以说，杜宝良违法105次，而次，而 且被处罚且被处罚105次，这明显违背处罚与教育相结合的原次，这明显违背处罚与教育相结合的原 则。很

26、明显这对于违法者来说只有则。很明显这对于违法者来说只有“处罚处罚”而没有而没有 “教育教育”，有为执法而执法、为罚款而执法的嫌疑。，有为执法而执法、为罚款而执法的嫌疑。 n 四、四、行政处罚法行政处罚法不仅在总则中确立了保障相对不仅在总则中确立了保障相对 人权利的原则，而且有关行政处罚的设定、实施及人权利的原则，而且有关行政处罚的设定、实施及 其程序的规定，无一不体现着这一指导思想。保障其程序的规定，无一不体现着这一指导思想。保障 相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、 申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相申辩权的原则和无救济便无处罚的

27、原则构成的。相 对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、 申辩权。交管部门在行政处罚的程序中对申辩权。交管部门在行政处罚的程序中对“告知义告知义 务务”的违反，直接影响相对人陈述权、申辩权的行的违反，直接影响相对人陈述权、申辩权的行 使，相对人的权利难以得到保障。使，相对人的权利难以得到保障。 n 杜宝良的诉讼请求共有三项内容：撤销错误的行政杜宝良的诉讼请求共有三项内容：撤销错误的行政 处罚决定书；返回已缴纳的处罚决定书；返回已缴纳的10500元罚金；依据元罚金；依据 “国家赔偿国家赔偿”的相关规定，交管部门应承担错误处的相关规定，交管部门应承担

28、错误处 罚后果，赔偿因此造成的损失罚后果，赔偿因此造成的损失3000余元。理由：交余元。理由：交 通标志是过期作废的，国家通标志是过期作废的，国家6年前就已淘汰。过期、年前就已淘汰。过期、 作废标志已不具备原有法律效力，性质就是无效标作废标志已不具备原有法律效力，性质就是无效标 牌。牌。 第二节 行政处罚的种类和设定 n一、行政处罚的种类一、行政处罚的种类 n从行政法学理论上讲，一般把行政处罚划分为：从行政法学理论上讲，一般把行政处罚划分为： n（1）申诫罚，亦称精神罚或声誉罚申诫罚，亦称精神罚或声誉罚，指行政主体对行政，指行政主体对行政 违法行为者提出警戒或者谴责，申明其有违法行为，通违法行

29、为者提出警戒或者谴责，申明其有违法行为，通 过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起精神上的警过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起精神上的警 惕，使其不再违法的处罚形式；警告。惕，使其不再违法的处罚形式；警告。 n（2）财产罚财产罚，指行政主体剥夺行政违法行为者一定财产，指行政主体剥夺行政违法行为者一定财产 权的处罚形式；罚款、没收违法所得、没收非法财物。权的处罚形式；罚款、没收违法所得、没收非法财物。 n（3）行为罚行为罚，指行政主体剥夺或限制行政违法行为者的，指行政主体剥夺或限制行政违法行为者的 某种行为能力和资格，使其不能从事某种活动的处罚形某种行为能力和资格，使其不能从事某种活动的处罚

30、形 式；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊式；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊 销执照。销执照。 n（4）人身罚，人身罚，指行政主体在一定时期内剥夺行政违法行指行政主体在一定时期内剥夺行政违法行 为者人身自由的处罚形式。行政拘留。为者人身自由的处罚形式。行政拘留。 n根据根据行政处罚法行政处罚法的规定，行政处罚的种类的规定，行政处罚的种类 为：为： n（1）警告；）警告； n（2）罚款；）罚款； n（3）没收违法所得、没收非法财物（一般指）没收违法所得、没收非法财物（一般指 从事违法活动的工具）；从事违法活动的工具）； n（4）责令停产停业；）责令停产停业； n（5）暂扣

31、或者吊销许可证、暂扣或者吊销执）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执 照；照； n（6）行政拘留；）行政拘留； n（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 二、行政处罚的设定 n行政处罚是对相对人权益的剥夺或限制，其实行政处罚是对相对人权益的剥夺或限制，其实 施必然会对相对人造成不利影响。因而首先必施必然会对相对人造成不利影响。因而首先必 须对行政处罚的设定进行规范，控制擅设、滥须对行政处罚的设定进行规范，控制擅设、滥 设行政处罚的现象。行政处罚法第二章标题中设行政处罚的现象。行政处罚法第二章标题中 的的“设定设定”，是，是“广义上的设定广义上的设定”概念。概

32、念。 n“广义上的设定广义上的设定”包括：包括： n（1）狭义上的设定；）狭义上的设定； n（2）规定。）规定。 n（为方便起见，以下所讨论的（为方便起见，以下所讨论的“设定设定”均限于均限于 狭义）。狭义）。 （一）行政处罚的设定（狭义） n行政处罚的设定行政处罚的设定，依照我国行政处罚法的规定，是一，依照我国行政处罚法的规定，是一 种在没有种在没有“上位上位”法律规范作为依据的情形下，法律规范作为依据的情形下，“下下 位位”法律规范自行规定行政处罚的行为。因而，设定法律规范自行规定行政处罚的行为。因而，设定 是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“

33、设定设定” 出来的法律规则均具有原创性，即在这些法律规则所出来的法律规则均具有原创性，即在这些法律规则所 涉及的具体事项上，不存在上位阶的法律规范，它们涉及的具体事项上，不存在上位阶的法律规范，它们 不是从上位阶法律规范派生出来的，不是对上位阶法不是从上位阶法律规范派生出来的，不是对上位阶法 律规范的具体化。律规范的具体化。 n行政处罚的规定行政处罚的规定，则是指在，则是指在“上位上位”法律规范已经设法律规范已经设 定行政处罚的情况下，定行政处罚的情况下，“下位下位”法律规范依据法律规范依据“上位上位” 法律规范并对所设定的行政处罚事项作出具体规定的法律规范并对所设定的行政处罚事项作出具体规定

34、的 行为。行为。 行政处罚的设定规则行政处罚的设定规则 n根据根据行政处罚法行政处罚法规定：规定： n（1）法律的设定权：法律可以设定）法律的设定权：法律可以设定各种各种行政处罚。行政处罚。 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 n（2）行政法规的设定权：行政法规可以设定）行政法规的设定权：行政法规可以设定除限制除限制 人身自由以外人身自由以外的行政处罚。的行政处罚。 n（3）地方性法规的设定权：地方性法规可以设定）地方性法规的设定权：地方性法规可以设定除除 限制人身自由、吊销企业营业执照以外限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。的行政处罚。

35、 n问：暂扣企业营业执照、吊销个体企业营业执照呢？问：暂扣企业营业执照、吊销个体企业营业执照呢？ n（4）国家部委规章的设定权：尚未制定法律、行政）国家部委规章的设定权：尚未制定法律、行政 法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管 理秩序的行为，可以设定理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款警告或者一定数量罚款的行的行 政处罚。罚款的限额政处罚。罚款的限额由国务院规定由国务院规定。 n（5）国务院直属机构规范性文件的设定权：具有行）国务院直属机构规范性文件的设定权：具有行 政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件，在国政处罚权的国务院直属

36、机构制定的规范性文件，在国 务院授权的条件下，享有相当于部委规章的行政处罚务院授权的条件下，享有相当于部委规章的行政处罚 设定权。设定权。 n（6）地方政府规章的设定权）地方政府规章的设定权: 尚未制定法律、法规尚未制定法律、法规 的，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民的，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民 政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的 市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为， 可以设定可以设定警告或者一定数量罚款警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的的行政处罚。

37、罚款的 限额限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会 规定。规定。 n例如：例如： nA、上海市人民代表大会法制委员会关于、上海市人民代表大会法制委员会关于上上 海市人民代表大会常务委员会关于市人民政海市人民代表大会常务委员会关于市人民政 府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定的府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定的 修正案（草案）修正案（草案）审议结果的报告（审议结果的报告（2006年年 8月月9日在上海市第十二届人民代表大会常务日在上海市第十二届人民代表大会常务 委员会第二十九次会议上）建议，将修正案委员会第二十九次会议上）建议，将修正案 草案

38、第一条修改为：草案第一条修改为：对违反行政管理秩序的对违反行政管理秩序的 行为设定罚款的限额为三万元。但对涉及公行为设定罚款的限额为三万元。但对涉及公 共安全、人身财产安全、生态环境保护、有共安全、人身财产安全、生态环境保护、有 限自然资源开发利用方面违反行政管理秩序限自然资源开发利用方面违反行政管理秩序 的行为，可以设定不超过十万元的罚款。的行为，可以设定不超过十万元的罚款。 nB、重庆市人民代表大会常务委员会关于市重庆市人民代表大会常务委员会关于市 人民政府规章设定罚款限额的规定人民政府规章设定罚款限额的规定第四条：第四条： “在某些领域尚未制定法律、行政法规或地在某些领域尚未制定法律、行

39、政法规或地 方性法规的，对违反行政管理秩序的行为设方性法规的，对违反行政管理秩序的行为设 定罚款的幅度，按下列规定执行：（一）对定罚款的幅度，按下列规定执行：（一）对 非经营活动中的违反行政管理秩序的行为设非经营活动中的违反行政管理秩序的行为设 定行政罚款最高金额不得超过一千元；（二）定行政罚款最高金额不得超过一千元；（二） 对经营活动中违反行政管理秩序的行为设定对经营活动中违反行政管理秩序的行为设定 行政罚款最高金额不得超过三万元；（三）行政罚款最高金额不得超过三万元；（三） 市人民政府制定规章时，可以在规定的罚款市人民政府制定规章时，可以在规定的罚款 限额范围内，根据过罚相当的原则，对公限

40、额范围内，根据过罚相当的原则，对公 民、民、 法人或者其他组织设定不同幅度的处罚。法人或者其他组织设定不同幅度的处罚。” n（7）其他规范性文件（指法律、行政法规、）其他规范性文件（指法律、行政法规、 地方性法规、部门规章、地方政府规章之外地方性法规、部门规章、地方政府规章之外 的具有普遍约束力的规范性文件）的具有普遍约束力的规范性文件）行政处行政处 罚法罚法第第14条规定：条规定：“除本法第除本法第9条、第条、第10 条、第条、第11条、第条、第12条以及第条以及第13条的规定外，条的规定外， 其他规范性文件不得设定行政处罚。其他规范性文件不得设定行政处罚。” n教材案例：某县级市交通运输管

41、理处向李某教材案例：某县级市交通运输管理处向李某 发出道路运输违章处罚决定书，以李某拒载发出道路运输违章处罚决定书，以李某拒载 乘客，违反了乘客，违反了某县级市出租汽车客运管理某县级市出租汽车客运管理 办法办法第第36条第条第2项的规定，给予李某停业整项的规定，给予李某停业整 顿顿30天的行政处罚。天的行政处罚。 对劳动教养的有关规定进行违宪违法审 查的建议书第二波违宪审查第二波违宪审查 n第一波违宪审查以国务院决定废除第一波违宪审查以国务院决定废除城市流浪乞讨人员收容城市流浪乞讨人员收容 遣送办法遣送办法，代之以，代之以城市生活无着的流浪乞讨人员救助管城市生活无着的流浪乞讨人员救助管 理办法

42、理办法而结束。而结束。 n全国人民代表大会常务委员会：全国人民代表大会常务委员会： n我国关于劳动教养的有关规定涉嫌违背我国关于劳动教养的有关规定涉嫌违背中华人民共和国宪中华人民共和国宪 法法、中华人民共和国立法法中华人民共和国立法法、中华人民共和国行政中华人民共和国行政 处罚法处罚法等，在此我谨以中华人民共和国公民的身份，特向等，在此我谨以中华人民共和国公民的身份，特向 贵委员会建议对劳动教养的有关规定进行违宪、违法审查。贵委员会建议对劳动教养的有关规定进行违宪、违法审查。 n一、涉嫌违宪、违法的关于劳动教养的主要规定有：一、涉嫌违宪、违法的关于劳动教养的主要规定有： n1957年年8月月3

43、日国务院公布实施的日国务院公布实施的关于劳动教养问题的决关于劳动教养问题的决 定定； n1979年年11月月29日国务院公布施行的日国务院公布施行的关于劳动教养的补充关于劳动教养的补充 规定规定； n1982年年1月月21日国务院国发日国务院国发198217号文件转发的号文件转发的劳动劳动 教养试行办法教养试行办法。 n二、涉嫌违宪、违法的理由：二、涉嫌违宪、违法的理由： n中华人民共和国宪法中华人民共和国宪法第三十七条规定：第三十七条规定： “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 任何公民，非经人民检察院批准或者决定或任何公民，非经人民检察院批准或者决

44、定或 者人民法院决定，并由公安机关执行，不受者人民法院决定，并由公安机关执行，不受 逮捕。逮捕。”而劳动教养不经正当的司法程序，而劳动教养不经正当的司法程序， 仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由 公安机关或党政领导决定，就可限制公民人公安机关或党政领导决定，就可限制公民人 身自由最长达身自由最长达4年之久。年之久。 n中华人民共和国立法法中华人民共和国立法法第八条规定：第八条规定：“对公民政治权对公民政治权 利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法 律。律。”中华人民共和国行政处罚法中华人民共

45、和国行政处罚法第九条规定：第九条规定：“限限 制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条规定：第十条规定： “行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。” 劳动教养的有关规定属于行政规章，却违法限制和剥夺人劳动教养的有关规定属于行政规章，却违法限制和剥夺人 身自由身自由；行政处罚法行政处罚法的处罚种类中也不包括劳动教养；的处罚种类中也不包括劳动教养； 最严厉的行政处罚是行政拘留，拘留期限不得超过最严厉的行政处罚是行政拘留，拘留期限不得超过15天，天， 可属于行政处罚的劳动教养却长达可属于行政处罚的劳动教

46、养却长达13年，甚至可延期为年，甚至可延期为4 年。年。 n1998年年10月中国政府签署了月中国政府签署了公民权利与政治权利国际公公民权利与政治权利国际公 约约，该公约第九条第一款规定：，该公约第九条第一款规定：“人人有权享有人身自人人有权享有人身自 由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法 律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第八第八 条第三款规定：条第三款规定：“任何人都不应被要求从事强迫或强制劳任何人都不应被要求从事强迫或强制劳 动。动。”长时间剥夺人身自由和强迫劳动的决定

47、只有通过正长时间剥夺人身自由和强迫劳动的决定只有通过正 当程序由法院作出判决，才符合国际人权保护的公约。当程序由法院作出判决，才符合国际人权保护的公约。 n总之，按照中华人民共和国宪法、总之，按照中华人民共和国宪法、中华中华 人民共和国立法法人民共和国立法法、中华人民共和国行政处罚中华人民共和国行政处罚 法法以及有关国际公约，唯有依照法律确定的根据以及有关国际公约，唯有依照法律确定的根据 和程序，才能限制和剥夺公民的人身自由。而劳动和程序，才能限制和剥夺公民的人身自由。而劳动 教养的有关行政规定涉嫌违宪、违法。教养的有关行政规定涉嫌违宪、违法。 n根据根据中华人民共和国立法法中华人民共和国立法

48、法第第90条第二款赋予条第二款赋予 公民的权力，在此本人郑重建议全国人民代表大会公民的权力，在此本人郑重建议全国人民代表大会 常务委员会对劳动教养的有关规定进行违宪、违法常务委员会对劳动教养的有关规定进行违宪、违法 审查，以适应依法治国、建设社会主义法治国家的审查，以适应依法治国、建设社会主义法治国家的 要求。此致，要求。此致， n敬礼！敬礼！ n 中华人民共和国公民中华人民共和国公民 胡星斗（北京理胡星斗（北京理 工大学人文学院教授）工大学人文学院教授） n 2003年6月21日 关于劳动教养的问题（教材第关于劳动教养的问题（教材第172页）页） n劳动教养最初是依据劳动教养最初是依据195

49、7年国务院发布的年国务院发布的关关 于劳动教养问题的决定于劳动教养问题的决定，仅是具有，仅是具有“准法律准法律” 性质的行政法规，并不是一部专门法律。对需要性质的行政法规，并不是一部专门法律。对需要 收容劳动教养的人，由省收容劳动教养的人，由省(区、市区、市)和大中城市人和大中城市人 民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。被民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。被 决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年 半左右，极少数为三年。被决定劳动教养的人对半左右，极少数为三年。被决定劳动教养的人对 决定不服的，可以提出申诉，请求复议，也可以决定不服的，可

50、以提出申诉，请求复议，也可以 依据依据行政诉讼法行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼。向人民法院提起行政诉讼。 提起诉讼的被劳动教养人可以请律师辩护。提起诉讼的被劳动教养人可以请律师辩护。 关于劳动教养的性质 n目前主要存在两种不同的观点：目前主要存在两种不同的观点： n第一，行政强制措施说。第一，行政强制措施说。 n第二，行政处罚说。第二，行政处罚说。 n1.劳动教养的对象属于行政处罚的范围。劳动教养的对象属于行政处罚的范围。 n2.劳动教养的实际效果是行政处罚。劳动教养的实际效果是行政处罚。 n3.劳动教养的期限属于行政处罚的期限。劳动教养的期限属于行政处罚的期限。 n4.行政处罚法行政处罚法

51、并未否定劳动教养属于行政并未否定劳动教养属于行政 处罚。处罚。 实践适用中的尴尬 n不少人吸食毒品被抓获后，都会主动交代微量贩毒或者不少人吸食毒品被抓获后，都会主动交代微量贩毒或者 主动交代容留吸毒的犯罪事实，试图借法院判处较轻的主动交代容留吸毒的犯罪事实，试图借法院判处较轻的 刑事处罚来逃避较重的劳动教养。根据这一新情况（吸刑事处罚来逃避较重的劳动教养。根据这一新情况（吸 毒人员甘愿承认犯罪毒人员甘愿承认犯罪宁判刑不劳教宁判刑不劳教），南京市检察机关），南京市检察机关 研究出台了研究出台了关于贩卖微量毒品犯罪案件处理意见的通关于贩卖微量毒品犯罪案件处理意见的通 知知，要求对情节轻微的吸毒人员

52、可不作犯罪处理，由，要求对情节轻微的吸毒人员可不作犯罪处理，由 公安机关对其适用行政处罚。我国当前行政处罚方式中公安机关对其适用行政处罚。我国当前行政处罚方式中 最重的劳动教养却是一种限制公民人身自由的处罚方式，最重的劳动教养却是一种限制公民人身自由的处罚方式， 它的期限最长可以是四年。这样以来，与我国刑法中规它的期限最长可以是四年。这样以来，与我国刑法中规 定的较轻的刑种如管制、拘役和三年以下有期徒刑相比，定的较轻的刑种如管制、拘役和三年以下有期徒刑相比， 都有过之而无不及。都有过之而无不及。这就形成了行政处罚与刑事处罚之间这就形成了行政处罚与刑事处罚之间 的的 倒挂倒挂 ，出现名义上是违法

53、在处罚上却比犯罪重，名义，出现名义上是违法在处罚上却比犯罪重，名义 上是犯罪在处罚上却比违法轻的不正常现象。上是犯罪在处罚上却比违法轻的不正常现象。问题的症结问题的症结 在于，我国的劳教制度设计不合理，它的处罚力度远远在于，我国的劳教制度设计不合理，它的处罚力度远远 大于轻罪应判的刑罚。大于轻罪应判的刑罚。 劳动教养制度与监狱制度的不同劳动教养制度与监狱制度的不同 n前者属于行政处罚，后者属于刑事罪行；前者属于行政处罚，后者属于刑事罪行； 前者是针对社会危害轻微、前者是针对社会危害轻微、“不够判刑标不够判刑标 准准”的人，依据行政规定限制人身自由长的人，依据行政规定限制人身自由长 达达1到到3

54、年，后者是依据刑法可最轻判刑年，后者是依据刑法可最轻判刑6个个 月；前者名义上由省级劳教管理委员会审月；前者名义上由省级劳教管理委员会审 查，由公安部门抓人，实际上往往是地方查，由公安部门抓人，实际上往往是地方 公安局或党政领导说了算，不需要经过侦公安局或党政领导说了算，不需要经过侦 察、起诉、审判而可剥夺人身自由，后者察、起诉、审判而可剥夺人身自由，后者 经过公、检、法的正当程序。经过公、检、法的正当程序。 违法行为矫治法违法行为矫治法已经列入全国人大常委会已经列入全国人大常委会 2005年立法计划年立法计划 n“矫治法矫治法”草案有几个方面与现行劳教制度不同：草案有几个方面与现行劳教制度不

55、同： n第一，名称不一样，过去叫劳动教养，以后可第一，名称不一样，过去叫劳动教养，以后可 能就叫违法行为矫治；能就叫违法行为矫治； n第二，决定是否要进行违法行为矫治的主体将第二，决定是否要进行违法行为矫治的主体将 发生很大的变化。过去名义上是劳动教养委员发生很大的变化。过去名义上是劳动教养委员 会，实际上是由公安机关作决定。劳教制度最会，实际上是由公安机关作决定。劳教制度最 主要的弊端就在于，权力很容易被滥用，而且主要的弊端就在于，权力很容易被滥用，而且 也缺乏标准。从草案所反映的精神来看，将不也缺乏标准。从草案所反映的精神来看，将不 再由公安机关直接作出。再由公安机关直接作出。“矫治法矫治

56、法”规定有一规定有一 个从个从“申请申请决定决定”的程序，也就是由公安的程序，也就是由公安 机关提出申请，法院作为第三方来决定是不是机关提出申请，法院作为第三方来决定是不是 要采取违法行为矫治措施以及具体时间，这样要采取违法行为矫治措施以及具体时间，这样 比较公平。比较公平。 n第三，劳教过去是第三，劳教过去是1到到3年，必要时候还可以延年，必要时候还可以延 长一年，这是个很长的期限。长一年，这是个很长的期限。“矫治法矫治法”设置设置 的最长期限可能是的最长期限可能是1年半。年半。 n第四，在立法初衷上，劳教对象是：对有违法第四，在立法初衷上，劳教对象是：对有违法 行为尚没有构成犯罪，给予行政

57、处罚不足以达行为尚没有构成犯罪，给予行政处罚不足以达 到惩戒目的的人员。但现在演变成了凡是有违到惩戒目的的人员。但现在演变成了凡是有违 法行为的，但不能给予刑事处罚的，给予行政法行为的，但不能给予刑事处罚的，给予行政 处罚又显得过轻的人，都可以劳教。处罚又显得过轻的人，都可以劳教。 n第五，原来规定劳教对象限于大中城市的违法第五，原来规定劳教对象限于大中城市的违法 者，但是后来在有些省市已经扩展到了农村，者，但是后来在有些省市已经扩展到了农村， 对农民也采取劳教措施。对农民也采取劳教措施。“矫治法矫治法”对范围要对范围要 严格限制，避免出现过去随意扩大劳动教养适严格限制，避免出现过去随意扩大劳

58、动教养适 用范围不当现象。用范围不当现象。 n第六，过去劳教场所是固定的，是封闭的，是一种监所第六，过去劳教场所是固定的，是封闭的，是一种监所 式的管理。对违法行为人不加区分地采取了一个简单化式的管理。对违法行为人不加区分地采取了一个简单化 的处理方式，实际上并不利于违法行为人的改造，或者的处理方式，实际上并不利于违法行为人的改造，或者 他们思想的转变。他们思想的转变。 按照该法草案，管理违法行为矫治的按照该法草案，管理违法行为矫治的 场所，是半开放和开放式的。半开放是指在劳教所内部场所，是半开放和开放式的。半开放是指在劳教所内部 开放，对外是不开放的。矫治对象在场所内可以自由活开放，对外是不

59、开放的。矫治对象在场所内可以自由活 动。开放式的管理就是，矫治对象周末可以回家，平时动。开放式的管理就是，矫治对象周末可以回家，平时 可以请假回家。可以请假回家。 n“矫治法矫治法”一方面体现了宪法中尊重和保障人权的基本一方面体现了宪法中尊重和保障人权的基本 原则，另一方面也是落实宪法精神、落实宪法原则的一原则，另一方面也是落实宪法精神、落实宪法原则的一 个具体制度，以在更大的范围内，在更深远的意义上来个具体制度，以在更大的范围内，在更深远的意义上来 保障人权。它的表现形式，包括具体的范围、程序、时保障人权。它的表现形式，包括具体的范围、程序、时 间，都有很大的差别。所以这不是一个一般意义上的

60、变间，都有很大的差别。所以这不是一个一般意义上的变 化，而是非常重大的变化。化，而是非常重大的变化。 （二）行政处罚的规定规则 n根据根据行政处罚法行政处罚法规定：规定： n（1）行政法规的规定权：法律对违法行为已）行政法规的规定权：法律对违法行为已 经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体 规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行行 为、种类和幅度的范围内为、种类和幅度的范围内规定。规定。 n（2）地方性法规的规定权：法律、行政法规）地方性法规的规定权：法律、行政法规 对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法对违法