建设工程合同无效的认定及法律责任解析

1、建设工程合同无效的认定及法律责任解析建设工程合同无效的认定及法律责任解析无效建设工程合同的认定 实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合 法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两 方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无 效的建设工程合同主要有以下几种：一、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订 的建筑工程施工合同我国建筑法第 13 条规定：“从事建筑活动的建筑施 工企业取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书 许可的范围内从事建筑活动。 ”该法条明确禁止没有资质或低 于最低级别资质要求订立建设工程合同。 另据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问

2、题 的解释（简称解释） 第一条第 1、2 款“承包人未取得建筑施 工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义的， 应认定无效”。可见， 建设工 程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计 民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只 有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订 施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程 合同均因主体不合格而无效。二、未依法进行招投标所订立的建设工程合同招标投标法 第 3 条规定“在中华人民共和国境内进行 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及 工程建设有关的重要设备、 材料等

3、的采购， 必须进行招标。 最高院解释第一条第 3 款规定“建设工程必须进行招标而 未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部工 程建设施工招标投标管理办法 、建筑市场管理规定均作 了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方 式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上 规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以 下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的；第二、当 事人泄露标底的；第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使 定标困难或无法定标的；第四、招标人与个别投标人恶意串 通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可 以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式

4、掩盖非法目的，违反 法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建 设工程合同均属于无效合同。三、违反国家计划的建设工程合同我国合同法第 273 条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研 究报告等文件订立” . 原建设部工程建设项目报建管理办法 第 9 条规定“凡未报建的工程建设项目， 不得办理招标投标手 续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设 计和施工任务”。建设工程的投资、 工程进度、 工程质量和综 合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国 家对其进行经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是 没有列入国家和地方政府

5、基本建设计划的，或应依法报批而 未批准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合 同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归 于无效。四、违法分包、转包的建设工程合同 合同法第 272 条规定“发包人不得将应当由一个承 包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”“承包 人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包 的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁 止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工 程主体结构施工必须由承包人自行完成。 ”我国建筑法 第 24 条也规定了禁止将建筑工程肢解发包， 禁止违法分包、 转 包的建设工程。为了保证工程质量

6、，国家对建设工程承包人 资质有严格的规定，能够依法签订建设工程合同的承包方应 当是施工技术过硬、商业信誉较高、履约能力较强的企业法 人，任意分包和转包会增加建设工程合同的履约风险， 因此， 国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合 同是无效合同。五、未取得规划许可证而签订的建设工程合同 城市规划法第 31 条规定“建设单位或个人在取得用 地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部 门申请用地”。第 39 条规定“在城市规划区内， 未取得建设用 地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准 文件无效， 占用的土地由县级以上人民政府责令退回。 ”据此 可知，取得建设用

7、地规划许可证是申请建设用地的法定条件， 任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建 设，此种情况下的建设工程合同也当然无效。六、未以书面形式订立的建设工程合同 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传 真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。合同法第 270 条规定“建设工程合同应当采用书 面形式”。建筑法第 15 条规定“建设工程的发包单位与承 包单位应当订立书面合同， 明确双方的权利义务”。 以上条款 采用了“应当”或“必须”的表述说，明建设工程合同为法定要式 合同，当事人不能以随意的方式改变合同形式，如不采用书 面形式， 建设工程合同不能生效， 若在

8、履行过程中产生纠纷， 也无法得到法律的有效保护。建设工程合同无效的法律责任建设工程合同原本是承揽合同中的一种，但与普通的合 同立法多任意性规范不同，关于建设工程合同的立法中强制 性规范占了相当的比例，对于订立了无效的建设工程合同的 法定责任也规定的较为严格。一、建设工程合同无效的民事责任依据我国合同法规定，合同被确认无效后，将意味 着合同自始没有法律约束力，合同关系不复存在，当事人不 再享有和承担原无效合同规定的权利和义务，不能产生当事 人所预期的法律后果。建设工程合同无效的法律后果也不例 外，但由于其标的的特殊性，其无效的处理与普通无效合同 有着很大的差别，当事人承担缔约过失责任也较普通无效

9、合 同情形复杂。（一）建设工程合同订立后尚未履行前被确认无效的民 事责任尚未履行前被确认无效的建设工程合同，双方当事人均 不得再继续履行。这时，合同无效的处理只按照缔约过失来 承担责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的 损失；双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。另 外，损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对 其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任 的请求法院不能支持。而有过错一方除了承担自己的损失外， 还要承担因缔约过失给无过错方造成的实际损失。（二）建设工程合同已开始履行但尚未履行完毕被确认 无效的民事责任对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情

10、形， 笔者认为，不能按一般无效合同的处理原则进行恢复原状或 双方返还，应区分不同情况来处理。第一种情况，已完成部 分工程质量低劣，无法补救或所建工程在特定区域内对其他 工程构成威胁的，应按照一般无效合同的处理原则，已经完 成的部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种 情况，工程质量完全合格， 也未违反国家和地方政府的计划， 则已完成的建设工程归建设方所有，承包方所付出的劳动由 建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程 价款比例折价。最高院解释第十条第 1 款规定：“建设工 程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应 当按照约定支付相应的工程价款”， 该解释的规定正

11、是为了避 免教条， 减少不必要的损失和浪费。 第三种情况是赔偿损失， 如果因建设方过错导致合同无效的，建设方对己方的损失自 行承担，同时应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材 料费等实际支出费用；如果是承包方存在过错的，承包方对 己方的损失自行承担，同时要赔偿建设方材料费等实际支出 的费用。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。三）建设工程合同已履行完毕后被确认无效的民事责此类情形按照最高院解释第 2 条和第 3 条的规定处 理。第一，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工 验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。 但仍应追究双方其它相应的法律责任。第二，建设工程合同

12、 已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种 情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的， 建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款，但承包方应承 担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。二 是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工 方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时按照双方的过 错及过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其它 损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用， 如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费 等。（四）双方共同故意损坏他人利益的民事责任 如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会 损害国家、集体

13、或第三人利益，而故意订立该合同的，依据 合同法第 59 条的规定，建筑工程施工合同被确认无效 后，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应由国家 收缴，当损害集体或者第三人利益时，所获得的利益应返还 集体和个人。当然，收缴的财产应限制在因该合同所获利益 范围内，不能扩大到其它财产。二、建设工程合同无效的行政责任 建设工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任外， 还要承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建设工程合 同无效的行政责任主要有： （一）责令改正。如未按照国家 规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送 备案的，责令改正； （二）责令停业整顿。如承包方在施工 中偷工减料，

14、使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成 建设工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停 业整顿。（三）降低资质等级。如承包方将承包的工程转包 或非法分包的，可以责令停业整顿，降低资质等级。 （四） 吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊 销资质证书。（五）罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。 如验收不合格，擅自交付使用的，处工程合同价款 2 以上 4以下的罚款。当事人订立无效建设工程合同的目的，无 非就是追求经济上的利益，通过罚款这种行政处罚，使其丧 失获得利益的可能性，从而遏制当事人签订无效建设工程合 同追求额外利益的企图。三、建设工程合同无效的刑事责任 虽然，在我国现有的刑法中并没有针对建设合同无 效的刑事责任的相关罪名，但是违法的建设工程合同的签订 行为往往具有一定的社会危害性，因此具有了刑法上的应受 惩罚性，能够以刑法中的有关罪名来定罪量刑。例如合 同签订过程中的诈骗行为能够以合同诈骗罪来定罪量刑；对 于建设工程投标中的违法行为，能够以串通投标罪来定罪量 刑；国有公司、企业、事业单位在签订、履行建设工程合同 过程中如果玩忽职守，而有关主管机关的工作人员在审批过 程中玩忽职守、严重不负责任，致使合同无效，国家利益遭 受重大损失的，则