制定法、成文法概念比较研究.-宋飞

1、制定法.成文法概念比较研究/宋飞本人在法律图书馆网站发表的文章仅供交流欣赏，欢迎批评 指正。如不经同意加以转载用于盈利活动，本人将以侵犯著作权 为由提起民事索赔诉讼。制定法、成文法概念比较研究作者：宋飞在理论界，关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题， 存在着两种不同的观点。一种观点认为，成文法就是制定法。持这种观点的人通常将 其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。 持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出 了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五 类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、 高级长官的告示和法学家的解答。罗马最

2、早的成文法是公元前450 年制定的十二铜表法。至于不成文法，它是指没有文书记载 的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法”的概念。现在 我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形 式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较 系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国 家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯 法、判例法、法理三种。另一种观点认为，成文法不可与制定法相混同。持这种观点 的人认为，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。 制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法 律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以

3、文字加以表现并进行 公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性 的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文 字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守 法者所共知的法律这一成文法的基本特征。笔者认为，后一种观点具有一定参考价值。成文法与制定法 这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使 我们的法学理论无法有所突破。“成文法不可与制定法相混 同”，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思 考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公 检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专 横，不利于保障人民权利的安全

4、，体现的只是执法者单方的意 志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并 赋予成文法以新的含义，提出“制定法只是成文法的一种，判例 法也算是成文法”，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一 种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利 于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法 时缺乏充分的法律依据的尴尬局面。参考文献：1. 法理学葛洪义主编 中国政法大学出版社1999年1 月第一版2. 法理学沈宗灵张文显主编高等教育出版社1994 年7月第一版3. 法学基础理论卢云王天木主编中国政法大学出版 社1999年4月修订第一版4. 法理学沈宗灵主编 北京大学出版社20xx年7月重 排本5. 民法学彭万林主编中国政法大学出版社1999年修 订第一版作者简介：宋飞，1980年12月11日生，华中科技大学毕业，现 在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文 人治与法治的较量-兼论德治、从一案看劳动教养