论路货买卖风险转移制度-文档

1、论路货买卖风险转移制度一、路货买卖风险转移制度概述（一）路货的概念卖方在寻找到适合的买主之前， 就把货物装上开往某一目的 地的交通工具，在运输途中再寻找买家，与其订立买卖合同，出 卖运输途中的货物或者作为中间商的卖方购买了已经装船运输 的货物，当船舶在公海航行时，卖方把这些货物售予买方，待到 货物到达卖方所指定的港口时由买方直接接受货物。此类货物， 就称之为“海上路货” （ ）。“路货”的出现反映了国际贸易中 日益激烈的竞争， 是国际贸易效率的要求。 路货买卖实际上是单 据交易。在此交易中，买方购买的是代表货物的单据，不在于交 易货物本身。（二）风险的界定风险是一个含义广泛的常用词， 在不同的

2、领域里有不一样的 解释。在中，“风险”一词仅指承担风险责任的当事人一方必须 承担货物损坏或灭失的责任， 而不得要求另一方当事人对此承担 责任。 根据该种定义， 我们可以把“风险”的本质特征归纳为货 物的“意外损失”， 是由不可归咎于任何一方的事由造成的， 例 如不可抗力、意外事件以及第三人过错等（可能会涉及到第 79 条的免责事由，这里不做讨论） 。自货物风险转移到买方时，因 外来因素导致的货物毁损灭失以及由此产生的损失由买方承担， 然而，即使在货物风险转移后，卖方依然必须对货物不符合同承 担品质担保责任。二、中路货风险转移制度评析第 68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同 时起，

3、风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要， 从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起， 风险就由买 方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货 物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方， 则这种遗失 或损坏应由卖方负责。”(一)一般原则一一合同订立时风险转移根据第 68条的规定，一旦路货买卖合同订立，货物就脱离 了出卖人的实际控制，从订立合同时起，货物在运输途中发生的 毁损，灭失的风险就转移到买方承担。1964年 4 月 25日在海牙召开的 28国参加的外交会议上通 过的国际货物买卖统一法公约()并没有规定此种风险的转移。然而在维也纳外交会议上， 巴基斯坦等众多发

4、展中国 家对此表示不满，普遍认为这一规定使第三世界国家的资源流向 发达国家，从而极大的损害了发展中国家的利益。 最终各方在相 互妥协中达成了共识，从而在正式文本中规定“从订立合同起时 起，风险就转移到买方承担”。 是公约起草者中主张避免在运输 途中划分风险的一方与主张避免由买方承担在货物被买进以前 所发生的风险损失的另一方之间的妥协， 是代表前者的发达国家 与代表后者的发展中国家之间的妥协。本条规定的问题在于，当以“路货”为标的买卖合同订立之 时，我们在实际操作中根本无法确定此时货物的情况。 在这些情 况下，规定货物毁损、灭失的风险在买卖合同成立时，转由买方 负担，无疑将买方置于了不公平的地位

5、。也就是说，在难以查明 损失在何时发生时，第 68条第 1句的一般原则最终将损害买方 利益，不管货损在何时发生，也不管发生货损时谁拥有或掌管货 物，风险损失都将由在整个航程终点的最后的买方承担。因此，第 68条第一句在大多数情况下并不实用。（二）例外情况一货交承运人时风险转移第 68条第 2 款：“但是，如果情况表明有此需要，从货物 交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承 担。”问题是，“情况表明有此需要”中的“情况”是指何种“情 况”？无论是理论界还是实务界对此都颇有争议。 有学者认为第 69条第 2款中的“情况”应被解释为是出于当事人的主观意思 产生的情况。对此，冯大同认为

6、“至于何谓情况表明有需要， 中所强调的是客观情况，而不是当事人的主观意思”。 笔者也不 同意这种观点，对于风险转移的判定，当事人应当严格以第 68 条第 2款为依据，采纳对该规定的推定是有前提的， 即仅在没有 对风险转移的情况作出明确约定的情形。 值得我们注意的是，第 6条的规定允许当事人对风险转移的情况另行规定的，并且这种约定是具有优先的效力关于“单据”是什么单据？笔者认为如果只是单单指提单 的话，公约何不直接就规定为提单，但正式文本却用单据来 表述呢？根据合同法原理，只要是能够体现当事人意思自治的， 无论海运单、空运单、铁路运单或其他运单都应包括在单据的范 畴内，并且当事人完全可以通过一致

7、同意的方式来改变这些单据 中的条款，包括所有权何时转移，如何转移，风险划分及赔偿的 相应规定。另外关于该句中提及的“承运人”这一概念， 针对长途运输 货物，如中间需转运，则接受运输货物的承运人就不止一个，为 了明确货物风险转移的界限， 需要明确不同阶段的承运人。 第一 个接受货物并负责运输的单位或个人就是第一承运人。 公约明确 的规定路货买卖必须建立在已有的运输文件的基础上。 因此，第 一承运人必须是签发运输合同单据的承运人。 对于运输单据，只 要是合法有效的运输文件即视为有效， 并不是要求该文件严格地 以运输合同为标题。（三）例外情况二一一风险不转移第68条第3款规定：“尽管如此，如果卖方在

8、订立合同时已知道或理应知道货物 已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方， 则这种遗失或 损坏应由卖方负责。”在卖方已知或理应知道货物已遗失或损坏而又未将之告之 买方时，风险不移转。根据该条，我们可以总结：卖方在路货买 卖中承担风险损失必须同时具备以下 3 个条件： 第一，订立买卖 合同时，货物已经发生的损坏或灭失；第二，卖方已知道或理应 知道货物已经发生了损坏或灭失； 第三，卖方在与买方订立合同 时隐瞒了货物损失的情况。这实际上是卖方违反合同的告知义 务、诚信义务所产生的法律后果。三、影响路货风险转移的因素 影响风险转移不仅包括当事人约定的因素， 也有法律规定的 因素。公约尊重意思自治，对

9、于风险转移，把当事人的约定放在 首位，同时也受到其他一些因素的影响。（一）货物特定化 笔者认为，对于路货，同样需要特定化后方可放生风险转移。首先，虽然第 68 条并为提及特定化问题。 但这是因为在第 67 条 第 2 款以明确货物特定化是风险转移的前提。 此处不再说明， 只 是为了避免重复，第 67 条第 2 款的规定同样适用于路货买卖的 情形。另外，如果当事人双方订立合同后，货物尚未特定化风险 即转移给买方， 那么在货物因不可归责于双方当事人的事由而发 生毁损、灭失时，卖方就很有可能为了自己的利益，将原本应由 自己承担的那部分货物的损失转嫁到买方处， 将受到损失的那部 分货物划归合同项下，

10、将其作为合同的标的物交付于买方。 这样 不利于保护买方的合法权益。 从保护交易安全， 避免不必要的纠 纷的角度考虑，也应先将路货特定化，再进行风险的转移。因此，风险转移的前提条件是货物必须特定化。（二）卖方违约在国际货物买卖中，卖方违约的情形主要有以下三种： （ 1） 卖方不交货（或有关单据） ；（ 2）卖方迟延交货（或有关单据） ； （3）卖方交货（或有关单据）不符合合同规定。对于第一与第二的情形下根本没有交付货物这一具体行为， 故风险当然不存在转移，更谈不上让买方承担风险。因此，此处 讨论的仅是第三中情况即路货不符合合同的违约情况。1构成根本违约如果卖方的违约行为构成根本违约， 依据公约的

11、规定， 买方 可以采取以下几种救济措施：解除合同、要求交付替代物、要求 修理、实际履行、减价以及要求损害赔偿。买方采取不同的救济 措施，将会给货物的风险转移带来不同的影响。当买方选择解除合同的情况下， 风险正常转移。 因为如果风 险不发生转移，就没有可能“损害”买方采取各种措施的效力。 首先应确定， 即使在卖方根本违约所交付的货物严重不符合合同 规定时， 也不影响风险转移的一般原则之适用， 风险仍由卖方转 移到买方。 但此时， 买方如果根据第 49条和第 82条宣布合同无 效，在宣布合同无效的情况下，风险回溯到原来的状态，实际上 仍由卖方承担货物的风险。当买方选择交付替代物的情况， 并没有特别

12、规定， 但是我们 可以设想， 当卖方构成根本违约的情况下， 买方理论上可以要求 卖方全部交付替代物，此时全部货物的风险都应回转至买方。在买方要求修理的情况下，如果货物构成根本违约的情况 下，买方选择要求修理，证明其以接受货物，此时风险由买方承 担。至于买方仅仅要求减价，则不影响风险的转移。2未构成根本违约 货物不符合合同的约定却有尚未构成根本性违约的情形时， 并不属于风险的范畴， 买方不能行使合同解除权， 但是有向卖方 索取赔偿的权利。 此种情况造成的货物不符合合同的约定， 根据 第 36 条的规定，尽管此种不符是在风险转移到买方之后才表现 出来的，仍然应当由卖方负责。虽然风险正常转移，但事实上有 可能产生买方承担风险损失与卖方承担为月责任相互抵消的结 果。四、结语 对于路