论刑法的罪刑法定原则(一)

1、论刑法的罪刑法定原则 （一 ）内容摘要： 罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题， 并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争 论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。 本文共分七个部分， 对罪刑法定的方方面面都 作了一些肤浅的分析：从它的含义、 历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础， 再到它在 我国刑法中的确定， 以及它存在的缺陷与不足， 最后作了一下小结。 罪刑法定原则目前在我 国刑法典中已经确立， 以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析， 希望通过本文能将它的 基本理论系统化。关键词：罪刑法定；保障人权；禁止类推 罪刑法定原则是西方法律文化的产物， 对于中国来说， 它是舶来品。 经过学者们反复的探

2、讨 和激烈的争论， 以及深刻的分析它的优点和缺陷， 罪刑法定原则终于在中国的刑法中生根发 芽。在此，我仅作一些总结性讨论。一、罪刑法定原则的含义及历史沿革（一）、罪刑法定原则的含义所谓罪刑法定原则， 是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚， 必须预先由刑法明文 加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。 概括起来说就是： 法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚。 对罪刑定原则的表述有很多， 被誉为近代刑法 学之父的费尔巴哈， 1801 年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原 则： “无法律则无刑罚 ”、“无犯罪则无刑罚 ”、“无法律规定的刑罚则无

3、犯罪 ”，这三个格言作 为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用， 从此， 罪刑法定原则被定式化。 日本学者大野义 真曾说： 由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地 位。 ”这是很有道理的。 我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定； 2、必须在犯罪以前预先加以规定； 3、没有法律规定就没有 犯罪； 4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先 将它作为犯罪规定时， 不得处以刑罚； 既使根据法律作为犯罪处罚时， 也不得用法律预先规 定的刑罚以外的刑罚处罚。 ”笔者认为，马

4、克昌教授总结的这几个特点精僻而准确，应该作 为定论。（二）、罪刑法定原则理论的历史沿革 罪刑法定原则的思想理论渊源， 最早可以追溯到 1215 年英王约翰鉴署的 大宪章，其第三 十九条规定： “凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监 禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。 ”这条被德国学者修 特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。 这一观点虽然有某些学者如泽登佳人、 风早八十二、 横 山晃一郎等教授的反对，但为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。 虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的大先章 ，但它作为刑法基本原则的确 立，却是十七、 十

5、八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动， 因而 它以人的解放为追求的价值目标， 由此确立了个人本位的政治法律思想， 从而为罪刑法定原 则提供了理论基础。 启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段， 这三个阶 段分别强调个人的安全、 自由和民主三种价值。 罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生， 完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念， 以人权保障为己任。 但由于古典自然 法学派过分强调刑法的人权保障机能， 因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发， 忽视 了刑法的社会保护机能， 不利于建立法治社会， 从而遭到了刑事实证法学派的抨击。 实证法 学派宣称的基

6、本目标是从罪犯本身及生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源， 以 便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。因此， 刑事实证学派设计的刑法制度以社会保护为重心，但也没有对个人完全否定，恰恰因为它含在寻求个人和社会利益的均衡， 所以不满足于支持社会反对个人， 它也支持个人反对社会， 从而在刑法人权保障机能和社会 保护机能之间寻求平衡， 从而罪刑法定原则也从建立在个人自由与人权保障的基础上的绝对 罪刑法定原则过渡到了相对罪刑法定原则。 从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的变化， 主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用， 即在有利被告的场合容许类推

7、适用； 从完全禁止事后法到从旧兼从轻， 即在新法为轻的情况 下刑法具有溯及力等， 都没有违背人权保障的宗旨， 同时又增加了刑法的灵活与适应性， 以 求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡， 实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。 因 此，罪刑法定原则从绝对到相对的变化， 既体现了罪刑法定原则具有内在的完善机制， 可以 跟上时代的发展与社会的变迁， 即它的变化并非自我否定， 而是自我完善； 也体现了刑事实 证学派个人权利与社会权利的均衡的原则较之古典学派的个人理论的进步。 由于罪刑法定原 则符合现代民主与法治的发展趋势， 至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、 最 重要的一项原则。二、罪

8、刑法定原则的价值内涵 罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。 在罪刑擅断主义 的支配下， 国家机关恣意行使刑罚权， 人权丝毫得不到保障。 而罪刑法定原则则以人权保障 为其价值取向， 以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位， 以法治主义为制度基础的刑法基 本思想和基本原则， 权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。因此， 罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。启蒙运动兴起后， 人们的自由与权利意识逐渐觉醒， 他们不满封建国家机关恣意行使刑罚权， 使他们在毫无预知的情况下就受到处罚， 使他们的安全与自由没有一点保障。 而罪刑法定原 则，则主张

9、在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚， 因此受到 启蒙思想家的鼓吹与推崇。 作为反对封建专制胜利的果实， 资产阶级革命胜利后， 罪刑法定 这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。如 1789 年法国的人权 宣言第 8 条规定： “法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前 已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第 4 条则首次以刑事立法的形式明确了罪刑法定原则。 所以说， 罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的 产物。 它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚， 而且只能按照规定的刑罚处罚， 这无 疑是

10、对人权最大的保障。 当然， 罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化， 而是有其特定内涵 的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。 因此， 封建社会是没 有罪刑法定的，因为封建社会中根本谈不上对人权的保障，更谈不上对权力的限制。 罪刑法定原则体现了刑法对人权的有力保障。 刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实 现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。 罪刑 法定对立法权的限制表现在： 立法者规定对某一行为以犯罪论处， 这当然是对个人自由的一 种限制， 但它并不能无限制的扩张这种权利。 简言之， 这种权力本身同时又受到个人自由的 限制， 即它

11、不能过多的限制个人的自由， 而应以个人最大限度地享受自由为目的。 罪刑法定 对司法权的限制表现在， 以立法权限制司法权， 罪刑法定原则通过刑法法定化， 为公民提供 了行为模式， 从而使公民对自己的行为具有可预见性， 同时限制法官的自由裁量权， 禁止刑 法的类推适用等。 罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚， 但这是因为刑法是所有 法律的最后的屏障。三、罪刑法定原则的思想理论基础 关于罪刑法定原则的思想理论基础， 我国学者们之间的看法不尽一致， 但也形成过通说。 我 国著名刑法学家马克昌教授认为， “同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代 的变迁， 与罪刑法定主义产生的思想理论基

12、础， 确实有所不同， 不应混为一谈。 ”也就是说， 马克昌教授把罪刑法定主义的思想理论基础分为罪刑法定主义产生思想理论基础和现代罪 刑法定主义的思想理论基础，这是有道理的。 虽然大宪章思想是罪刑法定的最早的思想渊源， 但我们不能认为大宪章思想是罪刑法定原则 产生的思想基础，因为罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，而 “大宪章不 是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献， 它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于 英国人的自由。 ”所以，罪刑法定原则产生的思想理论基础，应当求之于启蒙思想家的思想 理论。通说认为，罪刑法定产生的思想理论基础，有以下三个方面：1、启蒙的自由主义思想。十七、

13、十八世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行 了激烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等。虽然在许多问题上，他 们之间众说纷纭，莫衷一是；但大体上表现了两种倾向： 一种倾向称为国家主义学说， 另一 种倾向为自由主义学说或个人主义学说。 这种启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了思 想理论基础。 启蒙的自由主义思想， 是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器； 它的保障人 的权利的思想， 被认为是罪刑法定主义的核心思想。 因而可说启蒙的自由主义思想为罪刑法 定主义提供了根本的思想理论基础。2、孟德斯鸠的三权分立论。孟德斯鸠也是启蒙思想家，主张保障个人的自由权利，但是他 所提倡的

14、三权分立论是罪刑法定主义在政治法律方面的直接思想基础。 孟德斯鸠把政体分为 三种，即共和、君主和专制，认为掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止 权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。为此，他提了立法、司法、行政三种 权力由各个国家机关分别掌握， 互相分立，因为在他看来， 这三种权力如果由同一机关行使， 则一切都完了。所以三种权力必须分立，立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律， 并且必须受法律的拘束，法官则是机械的适用法律的工具，法律的解释属于立法权的领域， 不允许法官解释法律，以免法官的擅断， “这样的思想导致确立罪刑法定主义的原则 ”。3、费尔巴哈的心理强制说。

15、心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被 称为“法律理论 ”，费尔巴哈叫做 “实定法的理论 ”，宾丁名之为 “平衡说 ”。在此说的主张者费 尔巴哈看来， 人具有追求快乐， 逃避痛苦的本能。 人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感 性冲动而导致的，所以为防止犯罪， 就需要防止、 抑制人的这种感性冲动。 为了抑制人的这 种感性冲动， 就要利用犯罪欲求能力这种感性本身， 采用成为感性害恶的刑罚， 对犯罪加之 以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动即科处作为感性害恶的刑罚， 并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦， 大于因犯罪所得到的快乐， 才能抑制其心理上萌生 犯罪的意念，

16、换句话说， 行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶， 就会抑制犯罪 意念，而不去犯罪。 为了起到心理强制的作用， 需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系， 以便预示利害， 使人们知晓趋避。 费尔巴哈主张的罪刑法定主义， 正是作为心理强制说的结 论被确立的。四、罪刑法定原则的内容 关于罪刑法定原则的内容， 学者们之间的意见颇有不同， 但过去曾经形成过通说。 通说认为 有四项内容，即罪刑法定原则的四个派生原则：排斥习惯法； 排斥绝对不定期刑； 禁止类推 解释；刑法无溯及效力。下面我来一一简单的论述一下。1、排斥习惯法，即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以 规定犯罪

17、和刑罚的成文法为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这也是 “法无明文 规定不为罪 ”、“法无明文规定不处罚 ”的当然结论。但一些学者认为，习惯虽不能直接成为 刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。2、排斥绝对不定期刑，这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程 度而产生的。 绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。 法官在判决时， 只宣布 罪名和刑种，至于究竟服多长时间，则由行政机关即行刑机关根据罪犯的改造的情况决定， 这样做，无疑会丧失刑法保障人权的机能。所以不论定刑或宣告刑都不允许绝对不定期刑。但一些学者明确提出：相对的不定期刑,

18、不认为违反罪刑法定主义。”事实上，当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对不定期刑。 因为它便于法官根据具体情况裁量 刑罚。3、禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项援用关于同它相类似的事项的 法律进行解释。 按照罪刑法定原则的要求， 行为之所以被认为犯罪和处罚， 必须依据事先由 法律明文所作的规定。而类推解释则对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法， 从而根据类推解释的处罚。 超越法官的权限， 将导致法官恣意适用法律， 侵害个人的自由权 利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。一直以来，类推解释在我国受到肯定。所谓：有法者 以法行， 无法者以类举。 刑事类推以不变应万变， 使有限的法律从容应付人类无穷无尽和变 化多端的各种行为。 毫无疑问， 刑事类推对于成方法的局限性确是一剂良药，但是，刑事类 推由于没有明确的法律标准，本身潜藏着司法擅断的危险性。因此，随着罪刑法定的确立， 刑事类推已为各国刑法所不取， 尤其是绝对罪刑法定原则否定任何形式的类推解释。 但相对 罪刑法定原则， 容许有限制的类推适用， 即在有利被告的场合容许类推适用， 因为这并没有 违背保障人权的宗旨，因此，相对罪刑法定原则为各国法律所接受。4、刑法无溯及效力，即不允许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为 “事后法的禁止 ”。这是因