违章建筑的物权法定位及其体系效应一

1、违章建筑的物权法定位及其体系效应（一 ）关键词 :违章建筑 / 建造人的权利 / 体系效应 内容提要 :违章建筑是违反了土地管理法 、城乡规划法等相关法律法规的规定而建造 的建筑物和其他工作物。 在物权法上， 违章建筑的建造人享有的权利究竟是占有权、 动产所 有权，还是不动产所有权，有不同看法。本文认为，其应当享有不动产所有权，并探讨了如 此定位在民法和公法中的体系效应。一、违章建筑的界定 我国法律并没有明确 “违章建筑 ”的含义， 1 学理上也有不同看法。 2笔者赞同此种定义，即 违章建筑， 是违反了 土地管理法 、城乡规划法等相关法律法规的规定而建造的建筑物 和其他工作物。 3 在我国司法

2、实践中，出现了较多与违章建筑有关的案件，如何确定其物权 法上的定位对相关问题的处理具有重要意义。 违章建筑具有如下特点： 其一， 违章建筑是违 法建造的工作物。 违法建造不仅包括违反了全国人大及其常委会制定的法律， 而且包括违反 行政法规、规章、条例等。违法建造可以分为程序违建和实质违建两类。 “程序违建是指建 筑物并未妨碍都市计划书， 建造者得依一定程序申领建筑执照； 实质违建， 则指建筑物无从 依程序辅正，使其变为合法建筑物。 ”4其 二，违章建筑包括建筑物和其他工作物两类。建 筑物， 是指为了人类的居住、动物的圈养或物品的置放，按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围起的设施。

3、 5 其他工作物，是指除建筑物以外的、服务于一定的目的 并附着于土地的、依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。6 例如，栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。 7其三，违章建造人可能取得了建设用地使用权， 也可能没有。据此，违章建筑可以被分为两类：一是违反土地管理法等未取得建设用地 使用权而建造的工作物； 二是违反城乡规划法 等未获得规划许可或者违反规划许可，擅 自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。 8 违章建筑与越界建筑是类似的法律 概念。所谓越界建筑，就是指逾越土地疆界而为的建筑物。其中的 “越界 ”包括两种含义：第 一，逾越土地疆界， 即部分存在于邻人土地上

4、的建筑。第二， 违反法律规定的建筑物的界限 而为建筑。 建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑， 但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距 离，或损害了其土地上所负担的役权，也可能发生法律上的越界后果。9考虑到我国实行严格的规划许可制度， 越界建筑实际上是违反了规划许可的建筑，也构成违章建筑。 此外，实 践中还存在 “小产权房 ”的提法。所谓小产权房，是指违反法律规定，通过租赁、占用等方式 在农村集体所有的土地之上建设的房屋。10 “小产权房 ”并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型， 即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。 二、违章建筑的物权法定 位 建造人的权利（一）关于建造人权利的各种学

5、说1.占有权说，即建造人不能取得违章建筑的所有权，只能享有占有权。理由主要在于：其一，财产所有权的取得，不得违反法律 规定，所以，建造人对违章建筑不享有所有权。11 其二，赋予所有权将导致对其的过度保护，进而导致恶意违章建筑现象的层出不穷，不利于维护社会公共秩序。12其三，如果对违章建筑完全不予保护，不利于定分止争，维护正常的财产秩序。13其四，对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费。14其五，通过正当的程序保护财产的需要。 建筑物或其他工作物是否属于违章建筑， 是否应当拆除， 都需要由有关 国家机关依据法定的程序来认定。赋予其占有权，符合正当程序的要求。152.

6、 动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。 理由主要在于：其一，违章建筑不 具备合法的报建批准手续 ,建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。 16其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的 客体。 173 不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其 一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章建 筑的不动产属性。 18其二，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。 19其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力 的任

7、意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。20 （二）各种学说的评析和笔者的立场就动产所有权说而言， 它回避了违章建筑拆除之前建造人的权利问题。 该说认为， 在拆 除之后，建造人可以对其建筑材料享有所有权，但是，在拆除之前，建造人享有何种权利， 该说并没有作出回答。此外，行政机关针对违章建筑的处理，可能是没收，可能是拆除，也 可能是通过补办手续使其合法化。 “动产所有权说 ”显然仅考虑了违章建筑被拆除的情形。 就 占有权说而言， 它虽然回答了建造人的权利问题， 但是， 也存在难以弥补的弊端， 主要表现 在：其一， 该说对权利人保护不周。 尤其是在违法建筑人不占有违法建筑物时，他的权利又 将如

8、何得到保护，该学说无法回答。 21其二，该说虽然明确了建造人享有占有权，但是， 其究竟是无权占有人还是有权占有人， 并没有明确。 这难免造成法律适用上的困难。 笔者赞 同不动产所有权说，理由在于：第一，它不违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理， 违法行为不得取得权利。 违章建筑的建造行为显然违反了公法规范， 但是， 这是否影响其所 有权的取得？笔者认为， 这里必须区分公法上的违法与私法上的违法。 基于私法独立性的考 虑，违反了公法上的规范并不应当一概认定为私法上的违法。 第二， 它并不必然导致违章建 筑的泛滥。 违章建筑是否会泛滥， 这主要是公法要解决的问题。 我们应当充分发挥公法的效 能

9、，而绝不是将其束之高阁，强求民法去干预行政事务。22只要公法规范设计妥当，就可以有效避免违章建筑的泛滥。第三， 它符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到 目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。 23 既然赋予建造人占有权或 者所有权，都可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。第四， 它有助于强化对建造人的保护。 建造人享有所有权， 不仅可以更有效地对抗公权力， 而且可 以更有效地对抗私人的侵害。第五， 它更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与 常情。在实践中，建造人往往通过出租等方式对违章建筑进行占有、使用、收益。建造人享 有所有权的观点，

10、更符合生活的常态，也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。第 六，它更符合物权法的立法目的。 物权法的立法目的之一就是定纷止争。 如果建造人仅享有 占有权，违章建筑就成为了无主物， 它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出现，从而违 背物权法的立法目的。 总之， 建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权， 只不 过，因该建造行为违法，他无法进行初始登记，也就无法对其进行处分，或者说，其处分不 发生物权效力。 24 问题在于，我国物权法第 30 条规定： “因合法建造、拆除房屋等事 实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 ”有学者认为，这似乎是将违法 建造排除在外。 25

11、 笔者认为，该条规定应当理解为例示性规定，可以通过解释，将 “违法建 造 ”包含在 “等事实行为 ”之中。三、体系效应之一 民法上的相关后果（一）违章建筑与 相邻关系从体系解释的角度来看， 我国是将相邻关系作为不动产所有权的限制和扩张来理解 的。只有采 “不动产所有权说 ”，才可能适用相邻关系的规则。不过，违章建筑的建造人与其 相邻不动产权利人之间，是否可以适用物权法上的相邻关系规则，则值得探讨。笔者认 为，就相邻不动产权利人而言， 他应当可以要求违章建筑的建造人提供便利， 因为他并没有 违反相关的公法规范，他的权利不应当受到影响。26而就违章建筑的建造人而言，他是否可以请求相邻一方提供便利，

12、 则要进行利益衡量， 具体考虑相邻一方的权益、 建造人的权益、 建造人的主观心理状态等，从而作出妥当的判断。 （二）违章建筑与地役权的设立违章建筑 之上是否可以设立地役权？在 “不动产所有权说 ”之下，这似乎也是可能的。问题在于，建造 人是否可以与他人设立地役权？笔者认为， 建造人应当可以与他人订立合同， 从而设立地役 权。依据我国物权法第 158 条的规定，地役权的设立采登记对抗主义。因此，违章建筑 的建造人虽然不可以办理登记， 但是， 他可以与他人订立书面合同， 从而设立不能对抗善意 第三人的地役权。这不仅有利于充分利用违章建筑，而且有利于稳定该利用关系。 （三）违 章建筑与抵押权的设立如

13、果采 “不动产所有权说 ”，建造人有可能在其上设立抵押权。 问题在于，建造人是否可以就其设立抵押权？考虑到违章建筑物的流通存在障碍， 27而且，违章 建筑无法办理登记。 我国最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法若干问题的解 释第 48条规定： “以法定程序确认为违法、 违章的建筑物抵押的， 抵押无效。 ”笔者认为， 这种做法是恰当的。 当然，如果建造人事后补办了有关手续， 该抵押权也可以有效设立。 （ 三） 违章建筑与物权请求权广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。 狭义的 物权请求权，仅包括原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。 28如果我们承 认，违章建筑的

14、建造人享有所有权， 他就应当享有狭义的物权请求权， 从而有效对抗他人的 不法侵害。 就占有保护请求权而言， 所有人等物权人也可以享有。 在“不动产所有权说 ”之下， 违章建筑的建造人也可能占有了该工作物，此时， 他也可以享有占有保护请求权， 并且可以选择行使狭义的物权请求权和占有保护请求权。 （四）侵害违章建筑的损害赔偿违章建筑可 能遭受他人的侵害， 如果我们承认了违章建筑的建造人享有所有权， 那么， 他就可以基于所 有权被侵害而请求损害赔偿。从法律上来看，损害赔偿的方法有二：恢复原状和金钱赔偿。 29只要恢复原状属于法律上不可能、事实上不可能或经济上不合理，就应当采取金钱赔偿 的方法。 30

15、违章建筑的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。 而且，如果允许对违章建筑恢复原状 ,实质上是通过诉讼使违章建筑合法化 ,与我国有关土地、 规划等方面的法律、法规相冲突。 31问题在于，金钱赔偿的数额如何确定？有学者认为， 毁损违章建筑的索赔， 只能是对建筑材料被毁损所造成的损失， 而不能要求赔偿整个建筑物 的完全损失。 32笔者认为，这是与我们所坚持的不动产所有权模式相违背的。如果建造人 对其违章建筑享有所有权， 那么， 就应当按照一般的侵害所有权来赔偿， 即赔偿工作物的所 受损害和所失利益。当然，如果违章建筑已经被认定，且被要求限期拆除，那么，建造人的 损害的确定就要考

16、虑这一特殊情形，其赔偿额可能因此而较低。 （六）违章建筑的买卖买卖 违章建筑的合同， 其效力如何值得探讨。 有学者认为， 买卖违章建筑的合同是效力待定的合 同。只要在合同订立之后，建造人依法补办了有关手续， 违章建筑也就从违法转为合法，合 同的效力得以补正而有效；相反，如果不能补办相关手续的，合同应归于无效。33 实践中也有法院认为，该合同违反违章建筑不得买卖的规定，所以应当无效。34 这实际上是以前述“占有权说 ”为立论的基础的。如果坚持 “不动产所有权说 ”，违章建筑的买卖合同，就应当 是有效的。虽然建造人无法办理工作物的登记，但是，无法登记只是导致所有权不能移转， 并不影响合同的效力。这

17、也符合我国物权法第 15 条确立的区分原则。 35 在违章建筑的 买卖中，出卖人负有两项义务， 一是交付标的物的义务， 二是移转所有权的义务。 违章建筑 的建造人无法移转其标的物所有权， 但是，他仍然可以交付其标的物。 此时，因为出卖人无 法移转所有权，买受人还可以主张违约责任。 （七）违章建筑的出租如果采 “占有权说 ”或“动 产所有权说 ”，那么，违章建筑的建造人是否可以出租该建筑就存在疑问了。实践中，有些 法院似乎采否定立场。 36我国城市房地产管理法第 53 条明文规定，房屋租赁中的出租 人应该是所有权人。此外，如果建造人不享有本权，他的占有似乎是无权占有，那么，他租 赁了房屋以后，似乎就无法请求承租人返还租赁物。而如果采 “不动产所有权说 ”，违章建筑 的建造人就可以出租其建筑物， 而且， 在租赁期满以后， 他可以基于其所有权而请求承租人 返还租赁物。与此相应，我国城市房屋租赁管理办法也需要修改，该办法第 6 条规定， 有下列情形之一的房屋不得出租： “（一）未依法取得房屋所有权证的； （五）属于违法 建筑的； ”显然，这是违背 “不动产所有权说 ”的。（八）违章建筑的继承违章建筑是否可 以继承，这涉及到我国继承法上遗产范围的认定。根据我国继承法第 3 条规定，