行政立法后评估制度研究

1、行政立法后评估制度研究政府法制研究2006年第3期 行政立法后评估，从其内涵看，应当侧重在所立之法本身的问题，是对所立之法的再思考，是解决“源头”问题提高行政立法质量的一个重要途径 一个完整的立法过程除了包括狭义立法的四个阶段法案的提出、审议、通过和发布外，还应该包括立法准备和立法后评估两个阶段。因为尽管立法者总是力求制定出完善的法律，但是人的有限理性总会使这种追求受到一定程度的限制和阻碍，影响法的实效性的发挥，建立立法后评估制度的理论基础也正在于此 构建行政立法后评估制度主要包括评估主体、评估原则、评估方法、评估内容、评估时点、评估程序等方面的内容政府法制研究 行政立法后评估制度研究课题组

2、组长：江子浩 课题组成员：李剑 马贝艺 余飞麟 李萍 报告执笔者：李萍 导 言 回顾我国立法发展的历程，经过“文革”十年停滞和遭受摧残之后，我国社会主义法制被破坏殆尽，行政法制也荡然无存。1978年底，中国共产党十一届三中全会的召开标志着中国进入了一个新的历史时期，邓小平同志提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的中国社会主义法制建设的十六字方针，我国的法制建设由此进入了重建和迅速发展的新时期。但由于“十年文革”的破坏，当时的立法尚处于百废待兴、百法待立的状况，加紧立法无疑是这一阶段的当务之急，做到有法可依则成为法制建设的基础。因此，为了尽快解决各个领域无法可依的状况，国家工作重点放

3、在大量立法上，以建立和健全法律体系。经过二十几年的发展，目前我国的法律体系已初步形成，各项制度也已经相对完善，这个时期的立法理念应当转变为追求更为有效的立法，即改变过去“重数量”的倾向，在制定新的立法的同时，对立法的质量提出更高的要求，行政立法领域也不例外。 那么如何提高行政立法质量就成为我们当前迫切需要加以解决的问题，随着人们对立法质量问题更深层次的思考，行政立法评估制度越来越受到人们的关注。根据我们目前所查阅到的资料，其中的行政立法后评估问题，国外并没有完全相同的制度，但相类似的制度还是存在的，诸如美国的规章审查制度、德国的立法效果评估制度等。综合来看，国外现存的相关制度以及学者的研究多集

4、中在立法前的评估，立法后的评估也多属于成本效益分析范畴。在我国，立法后的评估制度尚未形成，淮南市人民政府于2001年颁布的淮南市政府立法跟踪问效试行办法对实施一定时间后的地方性法规和政府规章的评估作出了一定的规范要求，它是一种摸索和尝试。于2004年通过的行政许可法，要求对其设定的行政许可事项进行评价以及对评价的内容等作出了明确规定，可以说，这是行政立法后评估制度化开始的一个标志。行政许可法第二十二条规定“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设

5、定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议”。另上海市针对在立法前，往往要经过调查、论证、听证、审议等多项程序，然而对出台后的实施效果如何，却很少做调查和评估的现状，于2005年8月首次正式启动了“立法后评估”工作，对上海市历史文化区和优秀历史建筑保护条例的合理性、可行性、操作性、针对性等内容逐一检验，是上海首次以“立法后评估”为名“回头看”的实践。但从一个完整的制度角度考虑，这些实践和研究都还限于部分内容和起步阶段，整个行政立法后评估制度的构建和完善尚需我们作

6、进一步深入研究。因此，本文拟通过对这一问题的深入探讨，从行政立法后评估制度的概念、理论基础和意义入手，分析当前现状，进而提出行政立法后评估制度的架构设想，以期促进我国行政立法质量和立法水平的不断提高。 行政立法后评估制度的建立和运行，将对行政立法产生重大的意义，从一个层次来看，通过及时、动态地了解行政立法的实际运行状况，进而对每部行政立法进行评估，来寻找该部立法的不适应性、不协调性等，以此来完善该部行政立法，提高其质量；从更高层次来看，通过对单项行政立法的评估，寻找其中的共性问题和立法经验，进而提高整个行政立法的立法质量和立法水平。 一、行政立法后评估的概念和特征 （一）概念 评估（evalu

7、ate），是指考察、分析或者判断某类事物的价值、质量、意义、数量、程序或者情状等。王同亿，中华词典，三环出版社1990年版，第777页。依据评估主体外延的不同，行政立法后评估有广义和狭义之分，广义上的行政立法后评估，就是指任何主体对行政立法在实施一段时间后，运用多种方式检查、分析和评价其所取得的成效和发挥的作用、存在的问题等。狭义上来说，则是指法定评估主体按照法定权限程序，通过若干方法，对颁布实施一定期间的行政立法的协调性、可操作性和有效性等，进行分析评价的一种活动。它是保证行政立法质量的重要环节，也是立法工作的继续和延伸。鉴于本文旨在架构行政立法后评估的制度，故评估主体、方法、程序、时点和内

8、容等的设定将从狭义角度作进一步分析和探讨，对其他主体，诸如专家自行评估、社会公众建议等等将作为法定评估信息和资料的来源方式之一加以研究。 目前，我国行政法理论界和实务界存在着行政执法检查制度，可以说，是我们这里所探讨的行政立法后评估制度的萌芽。行政执法检查，简言之就是对一项立法执行和实施情况的监督检查。用全国人大常委会针对中华人民共和国建筑法开展的一次执法检查活动来直观地分析其中的内涵。这次执法检查是在该法颁布实施五年后，其主要检查监督法律实施主管机关的执法工作，督促国务院及其部门、最高人民法院和最高人民检察院及时解决法律实施中存在的问题。检查的主要内容包括建设项目执行法定建设程序、工程发包、

9、承包和招标投标、工程建设技术标准执行、安全生产制度的建立健全等情况。同时，还要了解建筑法本身存在的需要修改、完善的问题。可以看出，本文所探讨的行政立法后评估与传统意义上的行政执法检查的侧重不尽相同，当前的执法检查还是着眼于监督所立之法的贯彻执行状况如何，保证所立之法的落实，而以查找该法本身的问题为辅；而行政立法后评估则侧重于所立之法本身的问题，是对该立法的再思考，考察实施状况最终也是为了准确分析该法是否存在问题。从中我们可以更清楚地看出，行政立法后评估是一个解决“源头”问题行政立法质量的途径，它有着自己独特的内涵。 （二）特征 1、评估主体的法定化。该特征表现在，这里的评估主体是法定的有权评估

10、主体。不可否认社会公众、媒体等出于自身的兴趣、学术研究等原因对行政立法作出的评价，对行政立法的发展可能会产生一定的作用，但却不是我们这里所谈的评估。可以说，它只是本文所谈的“评估”过程中进行分析所需要的评估信息资料来源的方式，或者用来分析时参考的一些研究成果。评估是为所立行政立法的有效实施和废、改、立的及时进行提供依据，这一评价活动对于该行政立法的“未来”将会在很大程度上产生影响，如此这一制度中谈到的行政立法后评估就排除了法定评估机关以外个人、机构等进行的评估。法定评估机关之外的建议、意见等评估，只是法定评估的源泉和动力，而不是文中所讲的评估本身。因此，评估主体是法定的。具体而言，可以为行政立

11、法的制定机关，或是行政立法的实施机关，或者专门的立法评估部门等，究竟由哪一个部门来行使这项职能，可以选择一个或几个，但应当是法律法规确定的，其权利义务应当是明确的。 2、评估客体为已颁布实施的行政立法。行政立法后评估，显而易见是安排在行政立法实施一定期间后进行的，以便于发现问题，找出漏洞，进而得出有关的经验和建议，那么其对象就必然是已经颁布实施的行政立法。对行政立法之前和过程中进行的评估不可否认是立法评估，其目的当然是保证所立之法的质量，但却不是行政立法后评估。这说明了行政立法后评估是一种在该法实施之后的已然基础上的回溯性的考察和分析，且其考察分析会涉及该法的制定、执行等环节，进而为确定该法效

12、果、得出评估结论服务，最终确定如何处理。这一特征也决定了后评估更具可信性和科学性，因为其所依凭的信息资料是经过实践检验的，且更具有客观性和完整性。 3、评估程序的规范化。行政立法评估的程序是指评估主体评估时所应当遵循的步骤、时限和频率、方式等，它是评估行为的过程规则，是保证评估获得有效结论的重要标准之一。其一，规范化的程序既是行政法治原则的要求，同时也是公正原则的要求，我们要使评估真正落到实处，真正达到评估的目的，提高行政立法的质量和水平，制度化的程序就是最好的保障；其二，规范化的程序是提高行政效率的要求。表面上来说，法定规范的程序要求增加了行政机关和相对人的负担，似乎对行政效率有所损害，但是

13、，我们更要看到法定程序对行政效率的促进作用。可以说，是以暂时的“低效率”换来长远期更高更好的效益。因此，规范化的评估程序是评估结论科学、合理的保证，是我们这里探讨的行政立法后评估的一个重要特征。 二、建立行政立法后评估制度的理论基础与现实意义 （一）理论基础 1、立法过程理论。立法过程理论认为，立法本身是一种活动的过程，是一个动态的循环系统。狭义上立法的四个阶段法案的提出、审议、通过和发布只是整个立法的组成部分，与狭义的立法共同构成立法系统的还有立法准备、立法后评估等。目前，大部分学者在研究立法时，或者只注重对立法中的静态问题进行研究，如研究立法主体、立法权限等问题；或者虽研究了立法中具有动态

14、意义的问题，比如研究立法程序，但实际上只是对立法程序的一种静态描述；或者在研究立法程序时，确实把由法案到法的阶段作为一种过程研究，然而这仅是立法过程中的一部分内容。经常是对单个立法现象注意较多，对这些单个的立法现象的前后左右联系及其在这种联系中的位置注意得却很少，未能把整个的立法活动看作是一个一个的立法现象的有机联系的整体，一个系统的过程。周旺生，立法论，北京大学出版社1994年版，第134页。事实上，把立法作为一种活动过程来研究，不仅能完善和丰富立法理论内容，同时通过对立法过程的研究，寻找并改进过程中的薄弱环节，还能使整个立法体系、法律体系平衡发展，使得立法能真正、适时地解决实践中的问题。王

15、燕平，立法准备阶段若干问题研究，载于立法研究，法律出版社2000年版，第309310页。可以说，立法要想动态、和谐一致地反映社会现实，要成为一个良性的循环过程，后评估就是整个立法过程中一个必不可少的阶段。 2、人的有限理性理论。在经济学中，人们对从事经济活动的当事人都有一个公理性的假设，即理性人假设。其意旨就是，经济活动的个人在决策之前经过仔细计算，力求一个于己最有利的结果，或者是追求他所希望实现的目标，或者是追求他认为有价值的东西。然而理性人的理性追求又是不完全的，也即理性是有限的。在有限理性的情况下，经济人的行为可能或多或少地受到其行为决策的不正确的影响，从而不可避免地会出现失误。这种有限

16、理性是普遍存在的，在立法领域中也是如此。立法者总是力求制定完善的法，但有限理性总是会使它的这种追求受到一点阻碍。正如萨维尼所讲，任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质，它总会有一些缺陷。参见德萨维尼，论当代立法和法理学的使命，见西方法理思想史资料选编，北京大学出版社1983年版，第529页。由此，可以推出立法者的有限理性是客观存在的，其表现在所制定立法的适用性、立法的可操作性、立法调整社会关系的有效性等存在一定的问题上。这主要是由于两个因素导致：一是社会环境愈加复杂，不确定因素愈多，立法规范确定的目标就愈难以实现；二是立法主体本身的认识能力有限，不可能无所不知。既然立法

17、者的理性是有限的，这就决定了立法作用于社会的有限性以及克服其有限性而求诸于一些制度方面的设计，通过一定的制度来克服立法过程中的有限理性，来克服有限理性带来的行政立法所存在的问题。这一制度正是行政立法评估制度，而本文中探讨的行政立法后评估制度就是其中必不可少的重要组成部分。 3、法的实效性。法的实效一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。张文显，法理学，高等教育出版社、北京大学出版社，第263页。形式上同样有效的法律规定在实施过程中其被执行、适用、遵守的程度却是不同的，一般而言，法的内容越是合理，其也就越可能具有实效。相反，如果其与人们的普遍价值取

18、向相对立，那么不仅公众不会自觉遵守它，而且有关国家机关和执法人员也会不同程度的抵制它，在这种情况下，其实效就会大打折扣。后评估的理论基础也在于此，通过研究评估立法在制定实施一定期间后其被执行、适用、遵守的情况，即通过其实效性发挥如何来折射出其本身的优与劣，以及是否存在问题。 （二）现实意义 行政立法后评估制度是我国立法制度的重要组成部分，建立和健全我国现阶段的立法后评估制度有重要的现实意义。 1为行政立法的适时调整和完善提供科学依据。行政立法后评估不是最终的结果，不是为了单纯评估而评估。它是为行政立法机关适时地对已存在缺陷的立法进行必要的修改、补充或废止提供依据，进一步解决本地方需要用行政立法

19、调整、规范的各种实际问题，为整个社会全面进步和发展提供更加适时、全面的立法保障。可以说，如果没有立法后评估，立法者则较难全面、准确了解该行政立法的实际运行状况，修改和废止法律就处于一种较为随意的境地。 一项行政立法在经过一段期间的运行后，可能会面临不同的命运，或是废止，或是继续存在，或是需要完善与之配套的操作细则，或是做适当的修正与调整等，究竟何去何从，行政立法后评估制度就为其提供了重要的依据。在经过科学、合理评估之后，对于那些被实践证明是失败的立法，或者弊远远大于利，或者说已经不能再适应社会发展的、过时的立法，要予以废止；相反，对于那些证明了是成功的行政立法，或者利远远大于弊的行政立法，就要

20、继续予以推进和贯彻；而对于那些瑕瑜互见，且瑕在很大程度上可以弥补的行政立法，则要进行适当的纠正与调整，使得其在完善的基础上更加适应需求。如果对该修改的不及时修改，该废止的不适时废止，既不利于所立之法的实施，也损害了立法的权威性和严肃性，提高立法质量也就会成为一句空话。 2、改进立法工作，提高行政立法水平。过去，我们并不重视、也不考虑行政立法后评估的问题，经常是“一立了之”，致使行政立法的制定者和实施者对其缺乏常规性的更进一步思考。而行政立法实施后的评估机制，则大大增加了行政立法者，或是实施者，或是其他评估主体的主动性，不再是过去在该法制定后被动地去思考问题，而且使之成为了行政立法的后续性工作，

21、成为立法工作的重要组成部分。再者，由于行政立法的制定者和执行者都是局中人的角色，他们对该立法不易产生怀疑，假如没有独立的信息来提醒他们，没有法定的程序要求他们来重新审视的话，就极易造成“当局者迷”的局面，一定程度上来说，如此将不利于在制度上创造一个不断改进立法工作的保障机制。另外，对单部行政立法来说，执行一定时间后的评估，对其质量的不断提高将会是显而易见的，但我们认为，其中更重要的是通过单部法的再思考，从中寻找共性问题，探索经验，从而对于整个行政立法水平的提高，立法质量的提高都将产生更加重大的意义。 三、我国行政立法后评估现状 我们在立法时，都希望所制定的立法能有旺盛的生命力，所以立法部门在制

22、定阶段，投入大量人力物力调查研究，形成文本时更是字斟句酌。与立法时的态度相比，我们对其出台后的实效关注不够，对其是否达到立法的预期，缺乏足够的了解。我国似乎还很少在行政立法制定出来并实施一段时间后，对其进行制度化的评估分析，即尚未形成一种“带规律性的评价模式”，未作为一项经常性、制度性的工作来做。可以说，对一部行政立法进行评估，无论是由谁来承担这一职能、还是采取什么标准、要考虑哪些内容、操作程序如何以及时间、频率等都没有形成统一的规范，如此，将可能导致一系列问题。 我国目前的行政立法实施之后，在评估方面，虽然尚未形成一定的制度，但不可否认，确实是存在一些带有评估内容的实践行为，譬如在修改法律法

23、规之前，所进行的调研，向相关单位征求意见的行为，或者提供评估结论性的报告。这些实践行为与我们这里所探讨的行政立法后评估在手段、内容上有一定的相似性，但也存在着诸多的不同。其一，这些实践行为为既定结论服务。由于对该行政立法“未来”已经有所定论，故对其的评估行为就变成了形式，仅仅是围绕已经确定的目标而完成自己的评估报告。如此，评估行为则失去了其本来的意义。其二，程序欠缺规范。在具体操作中，经常是既缺乏必要的方案设计，也缺乏认真的调查研究，更缺乏综合的分析，常常是凭印象、凭感觉，“拍脑袋”就简单下了结论。其三，方法缺乏科学性。现实操作中，常常是不沉下去作充分的调查研究，也没有科学合理的方法，使得难以

24、获得第一手的资料来作为依据。其四，评价的内容还没有形成统一标准，往往是问题的一两个方面，使得易犯以偏盖全的错误，进而影响到了结论的科学性。 从更细的一个层次信息来源上看，信息来源的广度不够，如前述，主要是在打算或者意图进行修改、废止或者制定之时，才匆忙进行评估，而且很多情形都是行政立法的实施主体自己根据执行状况和认识，并未通过社会调查、专题研究、专家论证、社会征求意见等多种方式获得资料，分析之后给出评估结论。加之，信息来源的深度不够，趋于表面化。即使有时评估主体进行了一定的调查研究、专家论证、社会调查等，但是却都是为自己已经决定的修改、废止决定而服务，趋于形式化、表面化。另外，我们若不能对评估

25、事项的资料和信息作长期的搜集和考证，也就对其无法作更加深入的分析和研究，因此，得出的评估结论就缺乏深入性；再者，信息来源的科学性不够，我们需要的是其中有效的信息，那些错误或者不实的信息则应当剔出，以防影响到评估主体的评估和判断。而现实中获取的信息只是为我所用，并不把惊力放在对信息本身的辨别和研究上。 如此现状，则会大大影响到修改和废止决策的科学性，进而影响到了行政立法的质量和整个立法水平的提高。一些不必要修改的行政立法修改了，某些该废止的行政立法却还在被适用着，即使是必要的修改，由于评估不足，可能具体措施的确立与其实际所该发挥的作用相比也会大打折扣。 四、对行政立法后评估制度构架的设想 一个科

26、学、合理的评估制度对于提高行政立法后评估的质量有着决定性的意义。反之，如果没有这一制度，或者制度不健全、不科学、不合理，则会使得该评估效应大打折扣，评估的价值无法体现。而如何规范行政立法后评估制度，目前尚没有一个普遍认同、可供遵循的规则和可操作的程序。因此，笔者拟从评估主体、评估原则、评估方法、评估内容、评估时点、评估程序等几个方面提出如下设想，来构建行政立法后评估制度。（一） 评估的主体 建立行政立法后评估制度，首先应当明确法定的评估主体，即由谁进行评估，是立法主体还是执法主体、是专门的行政立法评估部门，还是守法主体等进行评估，其结果自然可能会有所不同。以下，我们将通过分析三种模式来进一步探

27、讨行政立法后评估的主体问题。 为了便于理解和分析这几种模式的利弊，首先阐述我国当前的行政立法体制。我国当前仍然是主要由部门起草。行政立法活动的基本流程是，先在各行政主管部门认为有必要的范围内确定需要完成的立法项目，然后由负责该事项的主管部门负责牵头开展立法调研和起草工作，草案基本成熟后报送法制部门进行审查，审查过程中由法制机构负责听取相关管理部门和有关单位的意见，作相应修改后通过。可以说，在行政立法草案的调研起草、征求意见和修改的过程中，基本以主管部门为主，法制机构和相关部门为辅。即仍然是行政立法受制于部门主导的立法体制。 其一，由行政立法的制定机关来承担这项职能，即由法制部门来评估。 这一模

28、式的意义在于：首先，法制部门的法律技术能力比较强，对涉及政府管理问题的内容也比较敏感，不少法制部门长期接触专业部门对该领域也不乏了解。在对行政立法进行修改过程中的参与，使得对其也相对较为熟悉，则具备了评估的基础条件；其次，法制部门并不是各个专业部门的法制机构，相对来说地位较为独立，如此，也利于从客观的角度去评估。 不可否认，其弊端也是存在的。就是尽管对相关领域有一定的了解和认识，但是由于行政立法相关业务领域越来越专业，技术性越来越强，越来越强调可操作性，在这样的现实情况下，法制部门对具体专业问题的意见毕竟还是缺乏相当专业的知识基础的。再者，当前的立法体制也决定了法制部门获得修改意见信息来源多半

29、是来自行政主管部门，因此，评估在很大程度上还是会受到行政主管部门的影响。 其二，由行政立法的实施机关来承担这项职能，即由相应行政主管部门来评估。 这一模式的意义在于：首先，我国目前的行政立法受制于部门主导的立法体制决定了行政立法的实施机关从其调研、起草、不断修改完善、送审到付诸实施都参与其中，因此对该行政立法的方方面面都非常熟悉和了解。而对一部行政立法进行评估，具备较为完备和纯熟的专业知识是有效评估的一个前提和基础。从这个角度考虑，行政立法的实施机关更加具有优势。其次，便于提高效率。无论行政立法后评估采用何种方式和途径，由其实施机关进行评估仍然是一种自我评估的制度。而自我评估一个很大的优点就是

30、便于减少成本，同时便于及时发现问题，进行评估，提高效率。但是，这种模式因自我评估的局限难以做到完全客观和公正地进行评估，部门利益在评估过程中会或多或少地体现出来。 其三，由专门的行政立法评估部门来承担这项职能。这一模式，就是要设立一个专门的行政立法评估部门专门行使这一职能。其意义在于：正如西方国家“自然正义原则”的首要要求，即“自己不做自己的法官”，为了保证所作行为的有效性和公正性，避免由原先作出行为或者参与的人或者机构对自己的行为而进行分析评价。这里就是为了使得评估所制定的行政立法时，能够更加客观和公正，即遵从“应当避免既是运动员又是裁判员”的原则。任何事物都有两面性，其不足之处也是客观存在

31、的。主要体现在这一专门的机构或者专门行使这一评估权限的机构首先对前期立法准备工作以及整个立法过程并不了解和熟悉，这样对当时立法时的背景、措施设定的考虑等等很大程度上有可能是停留在表面；其次，鉴于行政立法涉及面极广，业务专业性也就更强，专门的机构由于人员限制，也不可能各个领域俱全，因此，业务领域的专业知识缺乏也是一个不可回避的问题。 综合分析来看，考虑到我国目前的社会经济发展状况和法治状况，以及各个模式的利弊，课题组认为：目前可以采取由行政立法的制定机关牵头组织，承担该行政立法的评估工作的第一种模式，同时在具体进行评估的过程中，可以吸纳行政立法的实施机关、相关部门以及专家等参与，以此来尽量保证评

32、估的科学性和有效性，为行政立法的废、改提供有力的依据。 （二）评估原则与方法 1、评估原则。对一部行政立法进行评估，必须要有一定的原则要求，否则评估行为则失去了灵魂和准绳。为了更好地保证评估的科学性、有效性，我们对行政立法的评估中应当坚持以下几个原则： 要坚持完整性的评估原则。评估行政立法，应当以该行政立法整个适用范围为考察基础，对该行政立法的每一个适用环节进行了解，长期全面地占有资料，系统地进行分析比较，以得出更加全面完整的评估结论。譬如对其的成本效益进行分析，既要看到其解释宣传成本，又要看到其执法成本，既要看到初期收益、又要看到后期收益。只有对其进行完整化的评估，才能对该行政立法有个正确的

33、认识。 要坚持客观性的评估原则。评估的客观性，就是要求评估主体在进行立法后评估时候，要坚持主观意志客观化，要客观公正的评估。另外，评估应当以立法所影响的社会生活实际发生的情形与事实以及收集到的信息资料作为评估与判断的依据与准则。 要坚持历史性的评估原则。这要求我们评估时要以历史的眼光考察立法的情况。每一部行政立法都不可能离开一定的现实环境和历史背景。该行政立法效果要放在一定的现实环境和历史背景之下考虑，并不能简单地评价其优与劣，昨天受人推崇的立法，今天不一定还是那么可行；昨天过于超前的，一直在探讨不适应现实的立法也许今天已经符合现实状况。因此，对其评估时要充分对当时的社会背景和环境进行动态分析

34、。 2、评估方法。评估主体对一部行政立法进行评估时，可以广泛收集相关资料和信息，并对其加以定量、定性或者综合的分析，可以比较实施该法前后的效果，也可以对实施该法的成本和所收到的效果进行权衡等等，由于所采取的方法不同，可能会使得评估结果有所差异，可以说评估方法在整个评估中占有着很重要的地位。文中，将着重分析以下几种评估方法： （1）对比分析法 此法是评估中较为基本的一种方法，又称“有无对比法”。这种方法是将该行政立法实施前后的有关情况进行对比，从中考虑出该立法效果的一种定量分析的方法。它通过一定的参数对比，使得对该立法有个较为准确的评价。此种模式的优点在于操作相对容易，而且较为直观。不足之处在于

35、不易排除非该法因素的作用，不能够比较有效地将该评估的“纯结果”从该法施行后所产生的总效果中分离出来。但是，它确实不失为一种直观的评估方法。 （2）系统分析法 此法是指对分析对象进行考察分析时，要充分考虑与之相关的横向、纵向关系，要把其放在一个系统中予以分析的研究方法。具体而言，则是在对行政立法进行评估中，要运用系统理论，把该行政立法相关的同一层级的立法、上位法以及与之配套的规定的情况等等统一进行考虑、分析和判断，进而得出评估结论的一种方法。此法优点在于充分重视了整体与局部的关系的问题，便于较及时发现问题。缺点在于容易忽视行政立法本身的一些局部的问题。但是它确实是一个评估中行之有效的方法。譬如，

36、评估一部行政立法，若其上位法中涉及管理体制、管理措施都已经发生了很大的变化，那么显而易见该法也应当进行必要修改。这里我们运用的恰恰是系统分析法。 （3）成本效益分析法 成本效益分析法是又一种重要的评估方法，它是对行政立法耗费的成本与获得的收益进行权衡比较，从而判断所立之法的可取性的过程，是法律的经济分析方法之一。从成本效益理论上看，耗费的成本必须小于收益，也就是“得大于失”。相反，当实施该法的成本大于预期收益时，就应该考虑放弃这一措施或者废止该法，因为这样的行政立法或者具体措施是不符合社会根本利益的；当实施成本接近预期的收益时，就应该十分谨慎地考虑是否有其它更好的措施或者该如何作修改。这一方法

37、优点在于其是定量分析，结论相对来说更为准确，更加具有说服力。但其由于涉及具体的数据，成本一般是经济成本，相关信息的收集还相对容易；至于效益，在立法上，更大程度上应当理解为社会效益，而社会效益的量化就非常复杂了。因此，现实中多数是运用在立法前的评估阶段，或者多数运用在立法目标和措施相对简化、单一的情形之下，当然我们也不是否认成本效益分析法在立法后评估中的重要作用。 以上仅仅介绍了三种评估方法，实践中可能还有更多的方法可以运用，我们应当根据立法的内容作具体分析。而且，为了避免单独运用某一种方法可能会带来的结论偏颇，评估实践中也应当考虑综合运用几种评估方法，以得出更加科学、合理的评估结论，达到评估的

38、真正目的。 （三）评估内容 这一问题主要是探讨对实施一定时间后的行政立法进行评估时，究竟应该对那几个方面进行考察，或者说从哪几个方面考察较为全面和合理。拿对立法效果评估有所规范的德国来说，其联邦部委共同议事规程（GGO）中对立法效果评估作了规定。其中的第34、44条第2至6段规定：立法项目需从以下方面说明的具体立法效果对公共财政的影响；考虑财政计划；开支的增加/收入的减少；对各州和地方财政的影响；经济，特别是中小型企业的成本；对消费者的影响；对个别价格和价格水平的影响；成效监督（“评估附加条款”）等内容，可以看出，其评估基本上是从经济范畴进行考虑的。经过分析研究，根据我国目前的社会状况和法治背

39、景，结合相关的资料，课题组认为，评估可以从以下两个方面进行： 1、法的协调性方面。法的协调性，就是从该行政立法在整个法律体系中的地位来看，横向和纵向关系是否协调一致，与上位法是否存在冲突之处，以及配套的具体实施规定是否完备等。即要求我们评估行政立法时要充分地考虑法的统一性和协调性，将其作为一个重要内容加以考虑。一般来说，行政立法在制定过程中，合法性的问题是最基本的，方方面面不应存在违法的现象。但是，也不能排除上位法已经适时地进行了修改、或者已经废止、或被新的立法所取代，或者同位法发生变化的现象，尽管依照上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，在适用上不存在问题，但是从法制统一角度考虑，还是应当保

40、持一致。另外，在制定行政立法的过程中，由于暂时尚无法确定，或者说过于专业化等原因而在条文中规定了一个委任性的法律规则，比如上海市户外广告设施管理办法第二十六条第二款规定，“利用车辆、船舶、飞行器等特殊载体发布户外广告的管理办法，由市政府另行制定。”一般来说，在该行政立法颁布实施后，这一“另行制定”的规范应当尽快着手进行。由于该法颁布还不足一年，有关的另行规定正在紧锣密鼓地进行着，但是并不能排除现实中存在的行政立法已经颁布相当一段时间，而“另行规定”的内容却迟迟不见踪影的情形。在评估中，这确实是一个不容忽视的问题。因此，对行政立法进行后评估的时候，法的协调性是其中非常重要的方面。 2、法的实效性

41、方面。对于一部行政立法来说，法的实效性是至关重要的，它是行政立法的核心内容。如果它不具有实效性，就可以说它已经是名存实亡了。因此，在评估过程中，对法的实效性进行考察是必要的，也是必须的。我们可以从社会背景的变化、立法目标的实现程度、措施的可操作性和有效性、法律责任等几个着眼点来分析该行政立法是否具有实效性以及实效性如何。 第一，社会现实背景是否发生变化。 德国的奥托席里曾讲到，我们在试图建立一个体系，这个体系可以预先评估某一法律措施将产生的效果。到目前为止，我们通常是在事后才做这一工作的，而检验的结果往往令我们震惊立法者所设想的情况有时在现实生活中根本就没有出现。这段话表明了一项法律措施在制定

42、之前应当进行预先的评估来确保制定出来的法律更加符合实际。但从另一层面也反映出可能基于人的理性等原因，对制定出的法律进行检验，其结果可能是立法当时所设想的情况根本没有发生。也就是说施行一段时间之后对该法进行评估，可能会发生有些制定措施时所考虑的因素、背景等现实中是不会发生的或者说已经发生了变化，甚至出现了新的情况，那么该法是否还能象从前或者所设想的那样发挥作用呢，是否需要继续施行或是否需要进行修改、废止等就是个值得探讨的问题。譬如，当前正值炎热的夏季，面对持续的高温，防暑降温的问题提上了日程。然而目前在高温酷暑条件下，调整各单位和个人的生产生活或其他社会活动的法规依然是1960年7月颁布的防暑降

43、温措施暂行条例。该条例的适用范围是“工业、交通运输业及基本建设工地的高温作业和炎热季节的露天作业”以及“田间作业”。但时至今日，第三产业已经蓬勃发展，使得此条例的规范领域需要扩大，将占很大比重的第三产业的劳动者获得良好降温条件和合理的防暑降温待遇的权利也能纳入法律的保护之中。这暂行了45年的条例与当前的实际情形是否符合，就显而易见。 第二，所设定的措施是否具有可操作性。 制定出的行政立法的可操作性，又称可行性问题，即该行政立法所设定的各项措施在社会上是否能够得以实现和实现效果如何。此时的评估是对该立法中若干措施进行的再考证，论述考虑其在客观现实的基础上，是否确实具备得以实现的条件和能力。这一问

44、题的分析要注意以下几个方面：其一，该措施是否符合人们的价值观与心理、情感因素，也就是说是否与人们的心理具有兼容性、人们是否愿意接受；其二，该措施的要求是否合理，是否得当，对于一般的人来说能不能做到；其三，该措施的实施是否达到了预期效果和预期目标，这是需要着重分析的一点。而对实施效果的分析，还要区分究竟是由于该立法本身不科学、合理导致的，还是由于该立法没有得到很好的执行。我们可以看看2005年7月1日商务部通过的酒类商品零售经营管理规范，以及于2005年11月7日通过的酒类流通管理办法。其中规定了酒类经营者不得向未成年人出售酒类商品。酒类流通管理办法将于2006年1月1日起正式实施，这里谈其实效

45、性也仅限于理论上的分析，更直接地可以看看已经实施了五个多月的酒类商品零售经营管理规范效果如何。根据有关媒体的报道，在不少地方遭遇到了执行难的尴尬。该措施的实施真正开始要求社会关注未成年人的饮酒问题，是为未成年人的健康着想。但是不少业内人士表示，执行起来确实有困难，商家没有资格让卖酒的人出示身份证，仅仅可以靠肉眼去判断和分辨，确实不容易。而且执法部门也更加看重检查假酒，在资金和人员有限的情况下，难以顾及向未成年人出售酒的经营者。文中只是就相关业内人士和普通民众的观点以及建议予以阐述，究竟效果如何尚需经过调研和严谨的论证，但是，从中我们可以看到，缺乏科学性和合理性的措施，很难具有操作性，同时也很难

46、得到有效的实施。 第三，行政立法的预期目标是否实现以及实现程度如何。 行政立法的预期目标，是指立法者事先设定立法所要实现的目的，自觉地按照此目的设计立法方略，确定调整的对象、方法等等。每部行政立法的制定都是为了达到一定的目标，因此，对其评估中极其重要的一个方面就是看其设定时拟达到的目标是否得以实现，或者说其目标得以实现的程度如何，或者是否带来了更加严重的负面影响。通常来说，评估一部行政立法应当考虑其立法目标是否科学、合理以及在该法的实施过程中是否达成立法的目标，包括该行政立法的目标是否具有科学、正义性，是否符合社会进步的要求，是否代表和反映人民的利益，是否从实际出发、是否解决实际问题等等。这里

47、，我们考量的主要是是否能够达到原有设定目标，当然也不排除对原先目标的重新考虑。比如美国一部“禁酒令”的运行就可以形象地说明这一点。1919年美国社会上由于酗酒发生的各种危害行为很多，为了减少这类行为的发生，颁布了“禁酒令”。然而，经过一段时间的实践之后，其结果是反而导致了新的严重危害行为，甚至严重犯罪行为。许多地方围绕制造、贩卖私酒的犯罪活动大大增加，甚至许多地方开始形成了制造和贩卖私酒的犯罪集团。有学者这样评判美国1919年通过的禁酒令，是导致美国社会黑社会集团产生的重要因素，大量的黑帮集团为了制造和贩卖私酒而进行的无数的犯罪活动，严重扰乱了社会秩序。如此，禁酒令并不能达到预先设定时的目标，

48、故在1933年美国政府经过考量，不得不将禁酒令废止。 这一预期目标与前述设定措施的预期目标有一定的融合，但这一措施的预期目标，是从宏观角度考虑的，它与某一条款所设定的具体措施是具有相融性的，但有时却不一定一致。可能单项的预期效果实现了，但宏观上看却产生了更加大的负面效应。因此，所设定的具体措施和整个立法的预期目标，在评估中，我们都应当加以考察。另外，还要与前述操作性有关内容相结合考虑，要分析预期目标不能实现的原因，是立法本身操作性，还是执行中的问题。 第四，衡量行政立法的效益如何。 行政立法的效益，反映了评估主体对该立法项目在社会生活中作用效果的度量，包括经济效益、社会效益等。任何一项立法，总

49、会耗费一定的社会资源，总有一定的成本，包括立法、守法、执法、司法方面人员编制和时间、装备、金钱等方面的投入。立法是一种资源，它具有稀缺性，因此应当将其用于最需要的地方，并实现立法活动社会投入的最大社会产出。从一项行政立法的经济功能发挥的角度来讲，立法的经济效益在一定程度上具有可测算性、可计量性，在不能排除其他变量因素影响的情况下，我们可以粗略地计量出该立法的经济效益。通过这些统计数据，我们可以直观地感觉到一项立法所发挥的积极作用。而且行政立法作为一种特殊的公共产品，其社会效益可能更加重要，关键是看该法所规范的社会秩序是否有所进步和完善程度怎样。但需要注意的是，立法的效益如何，不只取决于立法自身

50、的完善程度，还取决于执法、守法的社会环境，以及执法者、守法者的素质和社会风气、社会心理等因素，即考量立法的效益，就要综合考虑经济效益、社会效益、政治效益、伦理效益。为此，实现立法效益的最大化是一项法治系统工程，需要立法、执法、守法、法律监督的协调，各环节都要行之有效。 第五，行政立法中所设定的法律责任是否适当。 法律责任是法律上的不利后果，即它是与行为相联系的，如果行为人不遵循法律，只去追求自身的利益，那么它的预期利益和现实利益也就得不到该法的承认和保护，甚至要付出一定的代价。因此，在行政立法中设定的法律责任条款作用表现在：一则在行为人违反了行政立法所设定的法律规范时，法律责任条款就为其承担不

51、利后果提供了依据。据此，就很明确违法者应该承担什么样的责任；二则法律责任的存在很大程度上起到了警示的作用，使得行为人预先清楚，如果违反了相应的规范，将要承担什么样的法律责任。事实上，现实中，很多的规范本身来讲是科学或者说是合理的，但是由于缺乏相应的法律责任条款或者法律责任条款的设定幅度不适当，使得该法的实施可能会大打折扣。再拿商务部通过的酒类商品零售经营管理规范，其不少地方遭遇到了执行难的尴尬。新闻媒体在天津、上海、广州等地看到的多数是“来者不拒”，听到的多是“有钱你不赚吗？”的答复，甚至有些商家和个人根本就不知道有这一规范。经过分析，其中的缘由很多，诸如宣传力度还不够，导致相关人对其的知晓度

52、不够，但可能更加重要的问题在没有相应的惩处。我们可以看出，只规定了义务，没有相应的处罚条款，就如“没有救济，就没有权利，没有制裁就没有义务”一样，这些禁令没有相应的处罚作后盾，不遵守禁令不会带来任何不利的后果，自然人们也就视其为无物。法律义务就成了纯粹的道德义务，成为一纸空文也就在所难免。新通过的酒类流通管理办法，在针对出售酒给未成年人的问题上，已规定了“将受到警告，情节严重的，还将被处2000元以下罚款”的法律责任，有了法律责任作后盾。但要让商家拒绝上门的生意，在前述规定惩罚措施下，是否能够办到，我们有待实践的进一步检验。综上，法律责任的设定对行政立法本身来说，是个非常重要的问题，针对管理条

53、款中的各项措施，是否设定了法律责任，幅度上是否与其相匹配，在评估中都是不容忽视的。 （四）评估时点 行政立法后评估作为一项制度，评估作为评估主体的一项权力和义务，应当有一个时点的要求。这一时点要求，可以在单项的评估立法中予以明确，也可以单列条款，规范在其他具体的行政立法中。这里的时点要求，是通常性、强制性的，作为评估的一般情形的要求。但与此同时，我们并不排除在此时点之外，评估主体依照现实需要或者自身需要等原因而进行评估。譬如，德国在其法律条文中明确规定，法律实施后的若干年内应当进行的效果评估，德国有一个州，对每一个法律都规定了实施时限，并规定在时限截至前进行评估。美国的规章审查制度类似于我们这

54、里所讲的后评估，其要求在规章生效之日后的180日内，各机关应在联邦公报上公布对其颁布的、已经或将会对大量小实体产生重大经济影响的规章进行定期审查的计划。鉴于我国目前的立法现状，在后评估制度初建阶段，我们将区分一般情形和特殊情况，拟提出如下建议：1、 一般情形 行政立法在其生效实施1年期满时，评估主体应当对其进行评估。评估的总期限为3个月。此次的评估可以称为初次评估。之所以初次评估设定在行政立法生效实施1年期满之时，主要是考虑到，一部行政立法经过一年的实施，其中各项措施是否具有操作性、是否可行已经比较明确，设立时的目标是否已经达到也有所体现，进行评估也有相当数量的数据进行比较分析等。不可否认，实

55、施的时间越久，积累的评估所需要的信息资料越完整，但是如果立法本身确实存在一定问题的话，其所带来的不良影响将会非常大。另外，通过初次评估之后的定期评估，也能够达到长期、动态的评估效果。初次评估之后，每经过58年，就应当评估一次。主要是考虑到当前我国的经济体制、政治体制都处在不断的改革与完善阶段，而且整个社会的发展和变化也是日新月异，加之立法水平还有待进一步提高等等，因此，评估时间的选择，我们权衡考虑，认为可以采取初次评估与定期评估相结合的方式。2、 特殊情况 再者，在行政立法制定者作出废止、修改的决定之前必须进行评估。针对我国行政立法现状以及后评估中存在的若干问题，譬如一项行政立法从行政管理部门

56、上报到发布出台，内容基本上不会有什么变化，部门利益明显。再加上，如前所述，评估也是趋于形式。本应为“准备评估决定”的过程变为了“决定评估”。因此，我们认为在打算或者说意图废止、修改一项行政立法之前必须首先进行科学、正确的评估，要按照评估的程序、方法、原则、内容等进行，便于得出正确的结果，为废止、修改决定的作出打下坚实的基础。 （五）行政立法后评估的程序 在评估主体根据时点要求，或者需要启动对一部行政立法的评估后，一般情形来看，具体的工作程序大体可以包括以下三个阶段： 第一，评估方案确定阶段，内容上应当包括确定评估工作组人员构成、评估标准、评估范围、评估信息数据收集的种类、对数据收集作计划上和组

57、织上的准备等。 评估启动后，首要的是评估方案的确定，这是一切工作的前提和基础。评估内容的论述中，已经对行政立法进行后评估的内容和标准作了较为全面的论述，但是相对来说，由于其是对整个行政立法进行评估时所应当遵循的一般性的标准，较为原则，在每一部具体的立法评估中，根据其特殊性，应当有较为具体和细化的标准，才易于操作。因此，每一部行政立法要进行评估，必须确定一个具体的评估方案。根据该立法规范内容的特殊性，确定的评估工作组的组成人员也大不相同，这将对评估产生直接的影响。再者，正确选择与应用评估技术是立法评估的核心。选用什么样的评估方法、采用哪些评估指标、应用何种评估标准，都是选择评估技术的内涵所在，它

58、对准确评估立法至关重要。 第二，行政立法评估实施阶段。在评估方案确定下来之后，就要在实践中予以落实，即将纸上的东西转化为现实。按照方案中确定的内容，工作组运用一定的评估方法，通过座谈会、问卷调查、征求意见等途径，收集评估信息和资料、分析收集到的信息和资料，通过分析进而评价该立法的质量好坏以及是否需要相关制度相配套，得出并记录评估结论。在这一阶段，收集信息和资料是关键的一环。没有完整、准确、及时的评估所需的信息资料，再好的评估技术也不可能产生正确有效的评估结果，它是评估的基础。因此，我们要重视收集信息和资料这一环节，对收集到的信息去粗取精、去伪存真，将工作做好做实，从而保证评估工作的顺利实施。 第三，得出评估结论，完成评估报告。包括提出建议根据政策对规范做出修改、取消、重拟或者保持原状的决