5A文2017法律硕士考研备考分析谈合同履行涉及第三人的法律适用

1、5A 版优质实用文档2017 法律硕士考研备考分析：谈合同履行涉及第三人的法律适用我国合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的， 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定， 应当向债权人承担违约责 任。”第六十 X 五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三 人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 依照上述规定，合同成立后，有关债权、债务均应由双方当事人享有或者承担， 即使双方约定由第三人向债权人履行债务或者由债务人向第三人履行债务， 此种 约定对于第三人既不能产生权利， 也不能产生义务。 很显然， 上述规定所依据的 是“合

2、同相对效力”原则，即合同原则上只能为缔约双方当事人设定权利义务， 而不能为合同关系之外的第三人设定权利义务。 但在实际生活中， 合同履行涉及 第三人的情况十分复杂， 如果不能正确地理解法律的规定， 划清必要的界限， 则 有可能损害当事人的合法权益。 例如： 乙将从甲处购买的货物转卖给丙， 由于丙 拖欠货款，致乙无力支付所欠甲的货款。后经甲的要求，甲、乙、丙三方共同达 成协议，约定乙所欠甲的货款，由丙向甲直接支付。此后，丙未履行该协议，甲 即以丙为被告提起诉讼， 要求丙支付货款。 对于本案， 如果法院适用合同法第六 十四条或者第六十 X 五条进行处理，原告甲均应败诉，因为就乙与丙的关系而 言，根

3、据第六十四条的规定， 当事人约定债务人丙向第三人甲履行， 当丙不履行 时，丙应当对债权人乙而非对第三人甲承担责任 ;就乙和甲的关系而言，根据第 六十 X 五条的规定，当事人约定由第三人丙向债权人甲履行，当丙不履行时， 应当由债务人乙而不是第三人丙对甲承担责任。如此一来，甲、乙、丙三方为清 理三角债而达成的协议便成为一纸空文，债权人甲的利益未能得到应有的保护。 因此，正确理解和适用合同法第六十四条和第六十 X 五条的规定，对于司法实 务具有重要的意义。一、合同法第六十四条的正确理解及其与类似情况的区别 我国合同法第六十四条规定的情形， 在理论上称为 “经由被指令人而为 交付”。此为债务履行的一种

4、常见的特殊形式，即债务人应债权人的要求，将债 的标的向第三人交付。 如甲向乙花店订购鲜花一束， 约请乙花店送至甲女友丙处 ; 又如甲将向乙约定购买的物品转卖给丙， 甲要求乙直接将该物品交付给丙， 乙允 诺而为之，等等。在前述情形，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的 请求（指令）而向第三人 （被指令人 ）为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请 求权，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代理人， 一旦债务人向第三人履5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档行义务，即发生其向债权人履行义务的同样效果， 即债务人的债务因清偿而归于 消灭。而由于被指令的第三人不享有对债务人直接的给付请求权，

5、所以，如果债 务人未按债权人指示向该第三人为给付行为，债务人应对债权人承担违约责任， 第三人无权对债务人提出履行请求，也无权对债务人主张违约责任。如前例一， 甲指令乙花店将其购买的花交付给其女友丙， 如果乙花店未向丙给付， 只能由甲 向乙花店提出履行请求及主张违约责任，但丙无权提出同样的请求。“经由被指令人而为交付” 的根本特点， 在于债权人指令债务人向其履 行债务的第三人不能取得对债务人的请求权，由此导致其与下列情形的区别： （一）债权转让。在债权转让的情形，一旦合同权利人将权利转让给第三 人并通知债务人， 第三人即取得对债务人的请求权。 债权转让的特点， 在于第三 人 （债权受让人 ）取代

6、原债权人的地位而成为新的债权人，有权直接请求债务人履 行债务。（二）“向第三人给付之契约”，又称“使第三人取得债权的契约”。此 种合同的目的在于为第三人设定利益， 即缔约双方约定， 一方应向第三人履行特 定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的合同的受益人， 使其取得该 合同所设定的权利。如养老金保险合同中的投保人与保险人约定，由第三人（受益人 ）取得请求保险人给付养老金的权利 ;又如运输合同中托运人与承运人约定， 由第三人 （收货人 ）取得请求承运人交付托运货物的权利 ;再如货物买卖合同中买 受人与出卖人约定，由第三人取得向出卖人请求交付出卖物的权利，等等。 “向 第三人给付之契约”

7、一旦成立， 债务人即负担向第三人给付的义务， 但第三人并 非消极地仅仅具有受领该给付的地位， 而是取得直接请求债务人给付的权利， 亦 即在债务人和第三人之间直接发生请求权关系。 所以，当债务人不向第三人履行 义务时，第三人有权请求债务人履行及主张违约责任。 如人身保险合同的保险人 未依约向受益人支付保险金时， 后者得请求保险人支付。 “向第三人给付之契约” 与债权转让的相同之处在于第三人均可取得对债务人的请求权，其不同之处在 于：债权转让一旦成立，原债权人就不再对债务人享有任何权利 ;而在向第三人 给付之契约成立后，如果债务人未向第三人履行债务，依不同情况，债权人仍 然有权请求债务人履行或者赔

8、偿损失。例如，甲、乙在买卖合同中约定，乙向甲 支付货款后，甲应当向丙交付标的物。此后，如果丙拒绝接受标的物，乙仍有权 请求甲向自己交付标的物。 此种情形， 如果认定构成债权转让即乙已经将请求甲 交付标的物的权利转让给丙， 则在丙放弃权利时， 乙无权请求甲交付标的物， 对 乙明显不公。又如，甲、乙约定，由乙直接向丙为给付 ;另甲、丙约定，如乙未 为给付， 甲应向丙支付违约金。 后由于乙未向丙履行给付义务， 甲即向丙支付了5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档违约金。为此，甲如果诉请法院责令乙对其损失予以赔偿， 法院应当判决甲胜诉。 但在此种情形，如果认定甲已将对乙享有的债权转让给丙， 则当乙未

9、向丙交付时， 仅丙有权追究乙的违约责任，但甲却不能就因此而遭受的损失 （向丙支付违约金 ） 对乙提出赔偿主张，显然对甲不公。应当特别指出， 实务中， 并不喑熟法律的当事人之间关于 “由债务人向 第三人履行债务” 的约定常有模糊之处， 如何解释并判断当事人的约定究竟属于 “经由被指令人而为交付”，或“债权转让”，或“向第三人给付之契约”?笔者认为，其解释及判断标准可有两条：一是根据合同性质及目的予以判定。 某些情形， 即使当事人未明确约定 使第三人取得对债务人的直接请求权， 但依合同性质及目的应当认定其约定构成 “向第三人给付之契约” 。如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形， 虽该 种涉及第

10、三人的约定有可能并未明示第三人取得请求权， 但依该种人身保险合同 的目的和性质， 第三人理当取得对保险人的直接请求权， 否则，其合同的目的即 不能实现 ;又如，托运人与承运人关于以第三人为收货人的约定， 如不认定为“向 第三人给付之契约” ，则当承运人拒绝履行或者不适当履行给付义务时， 收货人 必须通过托运人才能主张给付， 此于交易殊有不便， 也不符合货物运输合同的性 质。二是根据当事人约定的目的或交易习惯可推知的意思予以判定。 如果合 同双方仅仅约定债务人应向第三人履行义务， 但并无使第三人取得对债务人的直 接请求权的意思，并且根据双方约定的目的及交易习惯也不能推定合同双方当然 具有此种意图

11、的， 应认定为“经由被指令人而为交付” 。如货物买卖合同成立后， 买受人单纯指令出卖人将标的物直接交付给第三人 （如指令将货物交付给受买受 人委托而存放货物的保管人 ），或出卖人单纯指令买受人将货款直接支付给第三 人 （如指令将货款直接支付给与出卖人订立有借款合同的借款人 ）等等，根据交易 习惯，上述情况应当认定为经由被指令人而为交付， 适用合同法第六十四条的 规定，第三人不能取得对债务人的请求权。至于常见的“转手买卖”（所谓“连环购销合同” ）中当事人约定由出卖人向次买受人直接交付的情形，如果其约定 未明示使第三人 （次买受人 ）取得对出卖人的请求权的，可分三种情况作出不同处 理：1.当出卖

12、人与买受人将该种约定直接订定于买卖合同之中时， 应认定其约定 的性质为第三人约款即构成“向第三人给付之契约” （因其约定系采用买卖合 同条款的形式，为交易本身的条件之一，其重要性不言自明，所以，应当根据合 同的目的推知双方当事人具有使第三人取得请求权的意思 ）;2.当买卖合同成立以 后、履行之前， 买受人要求出卖人将标的物直接交付给次买受人时， 根据交易习5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档惯，此种情形为转手买卖时当事人常常采用的简便交付方法， 所以，应认定为构 成“经由被指令人而为交付” ，适用合同法第六十四条的规定 ;3.当买卖合同成立 以后，出卖人、 买受人与次买受人三方共同达成协议

13、， 明确约定由出卖人直接向 次买受人履行给付义务时， 应依当事人所处情况及协议目的， 推定成立债权转让。 二、合同法第六十 X 五条规定的正确理解及其与类似情况的区别 合同法第六十 X 五条规定的情形与理论上所谓“由第三人给付之契约” 相似，即合同双方约定， 合同为一方所设定的债务由债务人负责使第三人向债权 人履行。例如，乙将从甲处约定购买的某物转而出卖给丙， 乙、丙订立合同时 （或 订立合同后 ）约定，乙负责使甲向丙直接交付该标的物 ;又如，甲、乙约定，由乙 负责使丙为甲修剪花草，等等。 “由第三人给付之契约”系将“不利益”赋予第 三人，因而第三人不因该种约定而当然承担给付义务。 因此，当第

14、三人不向债权 人履行义务时， 债务人应对债权人承担违约责任， 债权人无权向第三人主张义务 履行或违约责任。 “由第三人给付之契约”与债务转移的区别在于：债务转移一 旦成立，第三人 （债务承担人 ）即应向债权人承担债务清偿责任，而“由第三人给 付之契约”成立后，第三人对债权人并不承担债务清偿责任。实务中常常发生的问题是，合同双方约定“由第三人向债权人履行债 务”，第三人也表示同意，但事后第三人拒绝履行义务。在这种情况下，究竟应 当认定其构成“由第三人给付之契约”或是债务转移 ?对此，笔者认为应根据债 务转移的法定条件 （债务人与第三人具有转移债务的合意并征得债权人同意）以及合同目的和交易习惯，按

15、不同情况予以认定：1.合同双方单纯约定由第三人向债权人履行债务时，应认定构成“由第 三人给付之契约”，适用合同法第六十 X 五条的规定，债权人不能取得对第三 人的请求权 ;2.合同双方约定由第三人向债权人履行债务， 但债权人并未明确同意 债务清偿责任转而由第三人承担，则无论债务人与第三人是否达成债务转移协 议，也只能构成 “由第三人给付之契约” 而非债务转移 ;3.即使合同双方明确约定 由第三人向债权人承担债务清偿责任， 但只要第三人与债务人之间并未达成债务 转移协议， 第三人也未向债权人明确表示愿意承担债务履行责任， 则对之也只能 认定构成“由第三人给付之契约” ;4.当债权人、 债务人以及

16、第三人三方共同达成 协议，约定债务由第三人向债权人履行时 （如为清理三角债，债权人、债务人、 次债务人三方约定由次债务人直接向债权人履行付款义务 ），根据协议目的及交 易习惯，应当推定三方当事人具有债务转移的意思 （债权人、债务人以及次债务 人均同意由次债务人向债权人承担债务清偿责任 ） ，认定构成债务转移，由第三 人根据三方协议对债权人承担直接的清偿责任。5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档教育：考研成立于 20XX 年，国内首家全日制集训机构考研， 一直从事高端全日制辅导， 由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索 玉柱教授、 方浩教授等一批高级考研教研队

17、伍组成， 为学员全程高质量授课、 答 疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。 考研的宗旨：让学习成为一种习惯； 考研的价值观口号：凯旋归来，前程万里； 信念：让每个学员都有好最好的归宿； 使命：完善全新的教育模式，做中国最专业的考研辅导机构； 激情：永不言弃，乐观向上； 敬业：以专业的态度做非凡的事业； 服务：以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作，为学员 服务，为学员引路。如何选择考研辅导班： 在考研准备的过程中， 会遇到不少困难， 尤其对于跨专业考生的专业课来说， 通 过报辅导班来弥补自己复习的不足， 可以大大提高复习效率， 节省复习时间，

18、 大 家可以通过以下几个方面来考察辅导班，或许能帮你找到适合你的辅导班。师资力量： 师资力量是考察辅导班的首要因素， 考生可以针对辅导名师的辅导年 限、辅导经验、历年辅导效果、学员评价等因素进行综合评价，询问往届学长然 后选择。判断师资力量关键在于综合实力，因为任何一门课程，都不是由一、两 个教师包到底的， 是一批教师配合的结果。 还要深入了解教师的学术背景、 资料 著述成就、辅导成就等。考研名师云集，李海洋、张鑫教授、方浩教授、卢营教 授、孙浩教授等一大批名师在授课。 而有的机构只是很普通的老师授课， 对知识 点把握和命题方向，欠缺火候。对该专业有辅导历史： 必须对该专业深刻理解， 才能深入辅导学员考取该校。 在 考研辅导班中，从来见过如此辉煌的成绩： 教育拿下 20XX 五道口金融学院状元， 考取五道口 15 人，清华经管金融硕士 10 人，人大金融硕士 15 个，中财和贸大 金融硕士合计