2009年司法考试大纲刑法变化解读.

1、 2009 年司法考试大纲刑法变化解读：总论与分论 孙运梁 与 2008 年相比， 2009 年司法考试大纲刑法部分的变化比较大。 2009 年司法考试大纲中刑法的理论体系进行了调整，主要体现在刑法总论犯罪构成体系部 分。 当今我国刑法学界，存在两大犯罪构成理论体系。一是前苏联的理论体系，其特征是犯罪构 三阶层递进式的 成四要件体系，即客体、客观方面、主体、主观方面。二是最近几年从德日大陆法系引进的理论 体系，其特征是犯罪构成阶层化。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。 犯罪构成体系代表大陆法系刑法理论的主流方向， 在陈兴良、 张明楷等教授的努力下， 这次在司 法考试大纲中体现出来，已成为

2、司法考试的基本理论立场。 在刑法分则中增加了刑法修正案（七）的相关内容，导致刑法分则的个别罪名的增加与 细化、犯罪主体的扩大等。 考生务必注意，新增内容、发生变化的考点，一直是当年司法考试重点考察的内容， 是容易 出分的地方。命题人一定会在新增考点上下功夫，编制一些题目， 以呼应当年大纲的变化。 虽然 司法考试大纲在平时复习过程中不适合作主要的辅导资料， 但它具有一种导向作用。 在开始复习 之前，一定要看大纲，把握最新的变化，以免走弯路，复习了不会考察的，或者已经变化的陈旧 考点。 2009 年司法考试大纲基本保持 2008年大纲的风格，删除的部分基本没有再增加进来，不 过有一些考点首次被列入

3、进来，这必将对广大考生备战 09 年司法考试产生重大影响。 一）总论部分 2009 年大纲变化最大的地方，就是陈兴良、张明楷教授等人主张的德日刑法理论中的“三 阶层犯罪构成体系”取代了传统的“犯罪构成四要件说”。 我国传统的犯罪构成理论体系是四要件说，即客体、客观方面、主体、主观方面，是一种平 面式的犯罪论体系， 用陈兴良教授的话说是一种耦合式的犯罪论体系， 四要件体系构成要件之间 的层次不明显， 结构也不清晰。 它没有采用逐步判断的方式， 也没有明确将构成要件区分为客观 上的违法要件和主观上的有责要件。 以德国、日本为代表的大陆法系的犯罪构成理论则是一种递进式的体系， 由构成要件该当性、 违

4、法性和有责性组成。 （ 1）“构成要件该当性” 就是构成要件的符合性，是指某一行为符合刑 法规定的犯罪构成要件。 构成要件该当性的内容就是原来犯罪构成客观方面的内容和犯罪主体本 身。犯罪主体的刑事责任能力被放在有责性部分了。该当性包括主体、行为、对象、结果、因果 关系等内容。 （ 2）“违法性”相当于排除犯罪的事由，即正当防卫、紧急避险和被害人承诺等， 是指行为符合刑法规定，但具有排除犯罪事由的情况。（3）“有责性”的内容包括原来的犯罪 主体的刑事责任能力、 原来的犯罪主观方面的内容， 以及责任阻却事由。 具体包括： 犯罪的故意、 过失、动机、目的、犯罪主体的刑事责任能力、违法性认识错误、缺乏

5、期待可能性等。 根据三阶层的犯罪论体系， 在判断一个行为是否构成犯罪时， 首先判断该行为是否符合某罪 的构成要件。其次，如果符合，判断该行为是否具有违法性。通常来说，具备构成要件该当性的 行为就是具有违法性的行为。也有例外，例如正当防卫、紧急避险、被害人承诺、正当业务行为 就是不具有违法性的行为。再次，如果具有违法性，就判断行为人是否具有有责性， 即行为人是 否负有责任。通常来说，符合前两个层次的，就具有有责性。也有例外，如精神病人发病期间杀 人的，符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性，但是不具有刑事责任能力， 因而不构成故意 杀人罪。 当然，大纲刑法部分形式上变化很大，实质上变化不大。因为

6、 2008 年司法考试大纲已经加 入了期待可能性、 违法性认识、 被害人承诺等内容， 三阶层理论体系只不过是四要件体系组成部 分的重新排列组合。 所以考生不必惊慌失措， 虽然体系架构发生了变化， 但体系内的知识点仍然 存在，变化不大。大家在了解体系变化的基础上，还是要掌握各个细小的知识点。 二）分论部分 2009 年 2 月 28 日颁布施行了刑法修正案七。由于刑法修正案都是对分则的修正，所以 2009 年司法考试大纲刑法分则部分的变化主要体现在修正案七带来的变化上。特将比较重 要的变化列举如下： 1第 151 条 增加了罪名“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪” 2第 181 条 内幕交易

7、罪的主体范围扩大 金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员， 利用因职 修正案七规定： 务便利获取的内幕信息 以外的其他未公开 的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货 交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照内幕交易罪的规定处罚。 3第 201 条 偷税罪不再规定具体数额、初犯可不追究刑事责任 在刑法中对偷税罪的具体数额标准不作规定，由司法机关根据实际情况作出司法解释并适 时调整。 同时考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序， 保证国家税收收入， 对 初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的， 可不再作

8、 为犯罪追究刑事责任，以较好地体现宽严相济的刑事政策。 要求参加者以缴纳费用 直接或者间接以发展人员 骗取财物，扰乱经济社会 情节严重的， 处五年以上有期徒 4第 224 条 增加新罪名“组织、领导传销罪” 修正案七规定：组织、领导以推销商品、 提供服务等经营活动为名， 或者购买商品、 服务等方式获得加入资格， 并按照一定顺序组成层级， 的数量作为计酬或者返利依据，引诱、 胁迫参加者继续发展他人参加， 秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 刑，并处罚金。 这一新增规定，主要是打击组织领导传销的人员，而不是普通的传销人员。 5第 225 条 非法经营罪的行为方式增加 ，将非法

9、从事资金支付结算业务的行为规定为非 法经营罪。 6 第 239 条 绑架罪 降低绑架罪起刑点，最低十年降为五年 已不能适应处理新型绑架罪的需要。 有些绑架 10 年，不利于贯彻宽严相济的刑事政策。修 修正前的刑法对绑架罪设定的刑罚层次偏少， 者没有伤害人质，也没有勒索到财物，而起刑就是 正案七对绑架罪增加一档刑罚：情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 7第 253 条 增加罪名“非法泄露个人信息罪” 非法泄漏个人信息罪的主体包括自然人，即国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗 等单位的工作人员，也包括单位。 近几年来， 一些国家机关或者提供公共服务的电信、 金融等单位在履行公务

10、或提供服务活动 中，将获得的公民个人信息如身份证号码、电话号码、家庭住址等非法泄露，对公民的人身、财 产安全和个人隐私构成了严重威胁。 此次刑法修订将这种行为规定为犯罪， 有利于保护公民个人 信息安全。 8第 262 条 新增罪名“组织未成年人盗窃罪 敲诈勒索等违反治安管理活动的，处 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。 修正案七规定：组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、 三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金； 情节严重的， 9第 285 条 非法侵入计算机信息系统罪 扩大了犯罪客体的范围，并规定了该罪的共犯 获取该计 情节严重 情节特别严重的，处三年以上七年以下 修正案七规定：在刑法第 2

11、85 条（非法侵入计算机信息系统罪） 中增加两款作为第二款、第 三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段， 算机信息系统中存储、 处理或者传输的数据， 或者对该计算机信息系统实施非法控制， 的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 有期徒刑，并处罚金。 工具，或者明知他人实施侵入、 工具， 情节严重的， 依照前款的规定 “提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、 非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、 处罚。” ，不但自 10第 312 条 掩饰、隐瞒犯罪所得和掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪扩充了犯罪主体 然人可以，单位也可以成立该罪

12、 11第 337 条 逃避动植物检疫罪不仅可以是行为犯，也可以是危险犯 修正案七规定：将刑法第 337 条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定， 引起重大动植物疫情的， 或者有引起重大动植物疫情危险， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金。” 12第 375 条 增加罪名“盗窃部队车辆号牌罪” 修正案七规定：伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并处罚金。 同时，规定了此类行为的单位犯罪。 13第 388 条 受贿罪主体扩

13、大 配偶情人列入其中 通过该国 通过其他国 修正案七规定： 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人， 家工作人员职务上的行为， 或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件， 家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益， 索取请托人财物或者收受请托人财物， 数 额较大或者有其他较重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金； 数额巨大或者有其他 严重情节的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节 的，处七年以上有期徒刑。 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人， 利用该离职的国家工作人员 原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 根据我国修订前的刑法有关受贿罪的规定，受贿属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工 作人员不能单独构成本罪。 因此， 在过去的司法实践中， 法院只能根据刑法总则关于共同犯罪的 规定，将领导干部“身边人”作为受贿罪的共犯追究刑事责任。新的刑法修正