法与金融理论的发展与民间借贷法制化的路径选择.

1、2010/6法与金融理论的发展与民间借贷法制化的路径选择陈蓉摘要:法与金融理论将法律对投资者的有效保护及其实施效率作为影响金融体 系乃至经济增长的决定性因素，对一国制定金融战略具有重要的政策意义。中国作 为转型国家存在着立法滞后、执法不力的问题，而健全法律体系和提高司法独立性 需要长时期的沉淀和积累，其更为现实的选择就是在强化私人产权保护、完善民间 借贷投资者法律保护体系的同时，针对不同的民间借贷形式补充政府监管和非正式 执行机制以替代或补充投资者的法律保护，最终促进民间借贷的规范发展。关键词:法与金融理论；民间借贷；投资者保护中图分类号:D90文献标识码:A文章编号：1001-490X(20

2、106-135-03作者:长安大学人文学院法学系副教授，法学博士 ；陕西，西安,710054基金项目:2010国家社科基金青年项目：新型农村金融组织的制度创新和监管法 律制度研究，项目编号:10CFX0522005年以来只贷不存小额贷款公司、村镇银行和农村资金合作社的试点，都表明政府正在寻求某种渠道整合民间借贷，!放贷人条例？的呼之欲出也充分表明民间 借贷的法制化已成为当下监管层、学术界和实务界的重要共识。鉴于此，本文拟在简要回顾法与金融理论以及转轨国家对其发展与修正的基础上，分析影响投资者法律保护的制度性因素和制度化路径，进而揭示民间借贷法制化的路径选择。一理论的阐释:法与金融理论的悖论、扩

3、展与转型法与金融理论与经济学四人组 La P ort a Lopez-de-Silanes Shleifer和V i shny（以下简称LLS V的贡献密不可分。1998年丄LS V发表了 ！法律和金融？这篇奠 基性文献，通过对49个样本国家股东权利指数、债权人权利指数以及法律执行质量 的测量，发现了法律、投资者保护与金融发展之间的逻辑联系，即法律是决定金融发 展程度的关键因素，其取决于法律对投资保护的程度。这一发现对于法律体系亟待 完善、金融体系亟待发展的处于转轨中的发展中国家，无疑具有重要的理论意义。（一转轨国家对法与金融理论的挑战1、转型国家面临的使命与 法律起源论的悖论。法与金融理论强

4、调法律起源对金融发展的重要作用取决于各国法律体系的性质与起源，且随着法律渊源的不同而 呈现规律性变化。然而，一个国家的法律发展历史是不可以改变的，转型国家通过法 律改革强化投资者保护是徒劳的，也无益于高效能金融市场的构建。这一悖论促使 学者们对法与金融理论基本假设的追问：法律渊源是决定投资者保护的唯一因素吗 ？ 二者是存在关联还是因果关系？是否还存在着推动投资者保护的其他制度性因素？2、 中国和波兰的悖论现象。对于中国的经济增长而言，还存在着另一个 中国之谜#氐水平法制和高速度金融发展并存，即中国的法律制度并没有为外部投资者 提供充足的法律保护且执法效率低下，但其资本市场发展却取得长足进步并长

5、期保 持经济高速增长。与同样投资者法律保护不足、司法系统都很不发达的捷克相比，波兰的股票市场快速发展，1994-1998年间上市公司数量从44家增加到218家。同 期，捷克的上市公司数量却从1698家下降到283家,股票市场几乎崩溃。？（二法与金融理论的扩展和转型1、投资者保护制度性因素的扩展。转轨国家金融发展的悖论质疑了法与金融 理论的基本假设，只以法系作为区分标准是表面化的，其背后还有更为深刻的制度性 要素。归结起来，影响各国投资者法律保护的制度性因素有三个方面：一是相关利益 集团的发展和力量对比，其取决于该国政府的经济发展战略、初始的政治条件和所 有权结构。利益集团力量悬殊越小，投资者法

6、律保护程度越高。二是司法独立程 度，其取决于一国的政治结构以及案例法在司法判决中的地位 ，司法独立性越高，投资 者法律保护程度越高。三是文化兼容性，投资者保护的法律体系与本国文化兼容性 越大,投资者法律保护效果越好。&2、从单一强调法律到法律与替代机制并重的转型。法与金融理论强调法律对 投资者权益保护的重要性，似乎只有法律是重要的。然而，来自中国和波兰的悖论则 暗示:当法律不能很好的保护投资者利益或投资者法律保护水平既定，又或者提高投 资者法律保护水平短时期难以奏效，是否还存在着某种机制可以部分替代法律实现 对投资者权益的保护，从而促动法与金融理论从单一强调法律制度对投资者的保护 到法律制度与

7、替代机制并重的转型。？二从理论到实践：中国增强投资者法律保护的制度化路径完善的投资者权利保护法律体系可以带来巨大的经济效应，但转轨国家法与金融理论的扩展与转型则表明：转轨国家必须充分考虑到利益集团之间的博弈对投资 者法律保护制度形成的影响以及在既有制度条件下寻求提高投资者法律保护水平的 根本途径。（一强化私人产权保护。私人财产与合约权利的尊重及有效保护是金融发展的 微观基础和市场前提，普通法作为保135护私人产权的抗衡机制，较之于民法系国家更加强调优先考虑私人产权而不是 国家权力促进了金融发展。这对脱胎于计划经济的中国显得尤为重要，其虽然不能 改变其法律起源，但却可以（通过很大努力提高私人产权

8、的保护，通过宪法及部门法确 认社会公众与国家享有平等、排他性的财产所有权 ，这将意味着市场主体有资格和 权利按照自己的意愿独立地进入市场通过签订契约从事借贷活动，独立地获得贷款收益并承担起贷款失败的财产责任。在排他性财产所有权的约束下，及时偿债或按 期还本付息将会自动成为市场主体共同遵守的信用准则，市场主体就真正会有内在 的自我约束力求作出最佳的筹资或贷款决策，最大限度地降低筹资成本或提高预期 收益和降低风险，从而为金融业的蓬勃发展奠定坚实的微观基础和提供健全的市场 前提。（二发展投资者法律保护的替代性制度安排。根据制度经济学的研究，合约执行机制伴随着信贷交易半径的不断扩展从非正式执行机制向正

9、式执行机制演化（如表1所示。其中，法律制度作为最高级形态的执行机制是投资者权利保护与契约履行很 好的外在保障。从这一意义上讲，法与金融理论所主张的围绕保护产权与合约、保 护投资者权益来健全法律体系、推动司法改革的政策建议无疑是切中要害的。然而 一国法律规则的变化和司法效率的提高是缓慢的，从事增强投资者保护的法律改革, 不仅需要一定的酝酿期，还可能遭到众多既得利益集团#政府和国有银行、国有企 业的抵制，迫使其不可能一步到位，只能逐步推进。同时，增强司法独立性的改革也并 非一朝一夕能够完成，还有赖于政治体系改革、司法制度的健全和司法人员整体素 质的提高，更需要长时期的积累和沉淀。因此，中国在不遗余

10、力地确认公民的财产 权、强化私人产权保护、推进司法改革以及健全法律体系的同时，更为现实的选择就是在一定时间范围内投资者保护水平既定的情况下 ，寻求与本国社会环境、政治 传统、司法制度及文化传统相适应的替代机制来补充投资者保护的不足以促进金融 发展与经济增长。表1合约执行机制的类型合约的执行机制实施者惩罚措施非正式机制个人信任交易伙伴对欺骗行为的报复交易者的社群规范社群内共享沟通网络的交易者社群对欺骗行为的驱逐俱乐部规范由初始交纳会员费组成的内生性俱乐部的交易者将不诚实的交易者从俱乐部中驱除第三方的私人实施第三方组织对欺骗行为的信息传播，因欺骗而失去交易机会正式机制第三方的强制实施政府监管对欺骗

11、行为的暴力惩罚法治系统法庭对欺 骗行为的依法惩治资料来源：日青木昌彦：!比较制度分析？，上海远东出版社2001年版，第82页。1、补充政府监管。根据传统 法律和经济学的观点，金融合同发生在成熟、老练 的发行商和投资者之间，精明的当事人能够广泛地利用各种合约安排（公司章程、中 介人担保书来维护其权益，也会通过用脚投票等市场手段惩罚那些没有按合约披露 信息、侵犯投资者权益的企业，金融市场不需要监管。但法律是不完备的，不能准确 无误的规定出所有相关的适用情况，很多国家特别是转轨国家的法律及其执行也是 不完善的，因此解决市场失灵的原则性方法#适当的政府监管是一种有效的替代性 制度安排。例如，波兰与捷克

12、转型后资本市场发展的迥然差异就在于政府对证券市 场的态度不同。捷克对证券市场采取完全自由放任的不干预立场，仅制定法律并依靠法庭执法。相反，波兰政府对股票市场的发展采取更为积极的态度，并建立相应的 监管机构、法律和行政法规。相对于低效的司法体系而言，强有力的监管机构会更 能激励去保护投资者，也会拥有更多的资源和专业知识解释相应的法律法规，判定企 业内部人的行为，从而给予投资者强有力的保护。因此，适当的监管有助于投资者法 律保护的替代，从而促进金融市场的发展。2、补充非正式机制。法律是一种典型的由国家强制力为后盾并由政府、法院 实施的第三方合约执行机制。但由于信息不对称、契约的不完全性、机会主义和

13、交 易成本的存在，限制了法律的有效性，而政府可能在依靠暴力保护私有产权的同时用 暴力侵害和掠夺私有产权，政府监管同样存在着管制失灵的可能性。事实上，当法治 系统没有给投资者提供充足保护时，非国家的、私人实施的非正式执行机制同样可 以发挥投资者法律保护的替代作用。三制度的建构：我国民间借贷法制化的路径选择（一补充替代性制度以保护投资者权利民间借贷并非是一个统一的市场，既包括直接融资类活动也包括以借贷组织为 中介的间接融资类活动；既包括保障性质的互济互助，也包括以盈利为目的的资金筹 措，既包括企业与不特定自然人之间的以偿本付息为条件的企业集资，又包括专营放贷业务的小额贷款公司、贷款担保公司及典当，

14、还包括可吸纳存款、发放贷款业务 的私人钱庄、农村合作基金会、资金合作社以及各种形式的会。由于不同类型民间借贷形式的参与者范围和规模不同，其在经济活动中的地位、作用和影响也不尽 相同,应根据各类民间借贷形式交易范围和主体的不同，补充不同的执行机制以替代 投资者保护之缺失。总体而言，对直接融资类借贷形式补充非正式执行机制，对从事 存贷款业务的盈利性民间借贷形式则补充政府监管以替代投资者的法律保护。1、补充非正式执行机制。民间借贷在我国往往缺乏基本的产权确认及保护，其一般没有正式的、法律上有效的协议或关系凭据，有的甚至只是口头协议，或者只有 各方交易者默认的权利与义务，不具备法律强制性，因而在既有的

15、法律体系内没有追 索权。然而，诸多研究和调查表明：历经上百年的历史演变，民间借贷在世界大多数地 区运行得相当顺畅，民间借贷交易比正规金融具有较低的违约率。2002年人民银行广州分行在7个地区的调查显示，民间借贷回收率80%以上的有2个地区,70%79% 的有3个地区,60%69%的有1个地区,60%以下的1个地区，远远高于同一地区正规 金融机构的贷款回收率，甚至还存在借款人优先归还民间借贷而拖欠、逃废银行贷 款的情形。？这种不完备的投资者保护与较低的违约率并存是民间借贷活动中一个 耐人寻味的现象。事实上，传统中国社会是一个乡土社会或熟人社会，其主要特点是 以亲情关系（血缘、地缘、朋友为基础，社

16、会流动性小，具有信息共享的优越性，行为 人履约或失信的信息能够以较小的失真度迅速传遍生活圈子。在缺乏法律渠道对债 权人保护的条件136下，这种以人格化为基础的特殊信任关系则发挥了投资者法律保护的替代性作 用，使民间借贷显示了极强的自生能力和可持续性。因此 ，民间借贷的法制化不应是 对其所依赖的非正式执行机制的否定、割裂甚至超越，作为转型国家，中国应当根据 经济金融发展所倚重的政治结构、社会结构与文化传统的特点，深入研究并利用那些在长期的交往互动中为实践证明有效的、普适的非正式执行机制来引导民间借贷 的规范发展。具体而言，对于局限于地缘或血缘范围内私人间借贷和互助性 会而言, 由于其相对封闭且流

17、动性较小，欺骗者容易被识别，欺骗者在社群内部社会地位的下 降和未来发展机会的丧失将抑制双方的行骗动机。因此，此种借贷形式的投资者保 护可依赖于个人信任和社群规范的治理机制，无需法律作特别规定。对于企业间贸 易借贷而言，可由业务相关的企业群体以交纳初始费为条件组成一个排他性俱乐部 或关系协会（如商会或企业集群，并通过内生性惠顾关系或俱乐部专用性规范调整成 员间交易关系，任何违反行为标准的举动都将受到终止会员资格的惩罚。而对于专 业放贷机构（小额贷款公司、投资公司、贷款担保、典当、信用代理与不特定自然 人之间的借贷形式而言，由于其交易半径向更广大的地理区域扩展至许多潜在的交 易者，引起交易双方接触

18、机会不多或人员流动频繁，违约者不易通过信息网络加以识 别，就需要在原有交易中增加新的专门从事收集、保存和传播违约信息的参与人监 督欺骗行为，其重点在于建立第三方市场组织，由其建立一个封闭式市场结构，向分散 的专业放贷人出售席位并提供市场运作规则。各放贷人在承认规则的前提下可申请 进入该市场自由开展放贷业务，但其业务信息将被市场组织者公开。市场组织者不 会为其提供某种形式的担保或风险承诺，仅通过检查规则执行情况、登记或备案超 过一定交易规模的借贷合约、信息沟通与公开 （采集交易信息、建立会员信用档 案、记录违约行为以备社会公众的咨询、委托社会中介定期出具资信评估报告、调 解争端与仲裁以及采取惩罚

19、措施将有不良记录的放贷人逐出市场等措施来维护市场 秩序。虽然第三方市场组织不具备强制执行其裁决的能力，但当交易者预期到其一 次违约将被记录而失去未来交易机会时，其最优策略就是诚实履约。当然，为避免俱 乐部和第三方组织的不公正，还应由司法机关通过对市场组织者、俱乐部行为的事 后调查和处罚来实现对民间借贷投资者的事后救济。2、补充政府监管。对于以盈利为目的的间接融资类借贷形式（农村合作基金会、私人钱庄、资金合作社而言，由于其交易半径较大，投资者（存款人、股东、借款 人较为分散，超出非正式执行机制的有效边界，且相互之间的信息不对称程度高更容 易产生道德风险和逆向选择，应当补充政府监管以替代投资者法律

20、保护之不足。同 时,由于企业集资（非专业放贷机构与不特定自然人之间的借贷形式的交易半径较大 在制定法律规则之外还应补充政府监管（如登记和强制性信息披露以替代投资者的 法律保护。此外，现有具备条件的间接融资类民间借贷形式向正规金融的演化 ，也需 要补充政府监管来防范风险并替代投资者的法律保护。需要强调的是，政府监管应通过市场机制来发挥投资者法律保护的替代作用。否则，在以金融压抑为特征的经 济体中，单纯的强调监管无助于金融的全面发展，反而会阻碍金融资源从无效的国有 经济部门流向有效率的私人经济部门，对经济增长产生负面作用。+（二完善民间借贷投资者保护的法律体系不可否认的是，利用替代性制度安排提高投

21、资者保护是一个迫不得已的次优选 择，作为一种非正式、过渡性制度安排，替代性投资者保护机制只能在市场发展早期 发挥作用，随着民间借贷发展阶段的提高，替代性投资者保护机制作用的发挥将不断 递减。如果其发展到高级阶段，投资者法律保护体系仍然不能发展起来，民间借贷的 持续发展将难以为继。笔者以为,完善民间借贷投资者保护的法律体系应当遵循五个步骤：第一，废除！人民银行法？、！商业银行法？、！银行业监督管理法？、！非法金融机构和非法金融 业务活动取缔办法？等法律法规中一切禁止民间借贷的强制性规范以构造现代市场 经济投融资关系的基础等；第二，在贯彻和执行宪法对公民财产所有权规定的基础上 ， 修改!物权法?、！合同法？、！证券法？、！公司法？、！破产法？等民商事法律体系以 确认民间借贷投资者的财产权，如融资自由的权利、支配和使用自己资金的权利、 以自己的财产投资