刍议无固定期限劳动合同的法理解释与优化路径VIP

1、刍议无固定期限劳动合同的法理解释与优化路径无固定期限劳动合同，系指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。对于无固定期限劳动合同的制度设计持否定评价的学者，则主要基于两点：一者是其与劳动合同法第3条的精神相悖，再者是其立法理念与立法技术存有欠缺。笔者不惴鄙陋抄，就这两点略陈管见。一、对“平等自呋愿”原则的理性回复问题的提出有学梭者认为无固定期限劳动合同的制度设计有诟违劳动合同法第3条“平等自愿”原镩则的规定。“任何合同的订立或续订都应瞒当是双方行为，且是协商一致的结果，强消制续签不仅不符合合同原理，也不符合劳动合同法本身的基本原则。劳动合同法第3条规定：订立劳动合同，吗应当遵循合法、公平

2、、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同法喔的强制续签制度明显与这一原则相抵触。”笔者认为这一观点值得商榷。制度设己计的法理基础合同法上的平等自愿原则掩是建立在传统民法抽象拟制的法律地位平等的基础之上的。民法学者李永军教授认为，契约是当事人自由选择的结果，具体秭包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自丌由、决定契约内容的自由、选择契约形式累的自由等四个方面。但是劳动合同具有显芙而易见的特殊性资方的优越谈判力，这就使得劳动合同与一般民事合同有着显鹫著差别。民法本身调整平等主体之间人钲身关系与财产关系，对于一般的民事主体郎而言，社会地位往往相差不大，此时民法目以法律形式赋予双方当事人以平等法律地

3、俨位具有较强的实践意义，因社会地位的实黢然差距所显现的负外部性是司法本身可以搀调整的。而劳动合同所对应的劳动关系，被尽管可以抽象为一种劳动力支配权与劳动思报酬的交换，但资方与劳方的不平等社会峋地位显而易见，尤其在官本位思想依然较都为浓重的中国社会，“老板”与“打工仔”的观念深入人心。如若仔细观察并究嫡其实质，则不难发现，一般民事合同中标践的物交换、财产权流转所对应的市场资源腰配置是较为均衡的本，双方当事人尽管需要考虑信息交换的成本，但总体上的交换虚选择空间是比较广阔的。换言之，民商事法律强调主体地位平等、缔约自愿，是建颜立在市场经济较为圆熟的现代社会基础之凵上的，司法程度本身可以弥合地约双方社

4、会地位的实然差距所显现的负外部性，并绱藉此表彰民法赋予缔约方平等地位的法律裁意义与社会意义。而中国作为经济转型国家，一些市场制度发育并未成熟，供需双祠方的绝对不均势随处可见。对质疑的回飕复笔者认为，无固定期限劳动合同的制贼度设计依然契合“平等自愿”法律原则。屈立法者通过有倾向性的制度设计，体现对食劳方的“偏爱”，其实质是在追求并期待制度的倾斜让劳方与资方的地位处于不遑篚多让之势。资方在缔约撮合阶段具有优势蛊，法律通过制度安排给予劳方在续约上以毛制度救济的优势权利，藉以达到实际的平樯等与平衡。另一方面，法律本身具有公蛭开性与可获得性，资方作为经济人，在缔转约之前就应当有所预期。资方与劳方不存民在

5、阶级矛盾，但是利益的博弈总是在所难免。这也意味着，现代社会的任何自由都彭是在法制约束下的自由，任何意志的伸张都非毫无边界，自愿原则本身也受到法律崞的调整，绝对意义上的自愿并不存在。资眯方在签固定期限劳动合同之时，就应当对之后的可能适用无固定期限劳动合同制度鬼有所预期，劳动合同法的这种苛求旨鳘在调和劳资双方的最终利益。二、对“搽强制续约”观念的法理解释问题的提出有学者将无固定期限劳动合同基本等价于锴强制续签制度，并认为在法律适用中属于除外规定。“在法律限定的范围内，无论龙是无固定期限、固定期限还是以完成一定谲工作任务为期限的劳动合同，都是作为一瞧种任意制度而存在的，双方当事人可以自溏行选择，但我

6、国的无固定期限合同期限制乡度安排中引入了单方强制制度，引起社会广泛争论。”笔者认为劳动合同法第栾14条固然具有实施上的强制力，但是陨直接冠以“单方强制制度”、“强制续约猸制度”的标签并不妥当。相关条款的适标用解释如若对法律条款做文义解释，我遮国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型：协商订立、强制订立和推定订立。协商订立，系指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行糟协商，双方同意后，订立无固定期限劳动毽合同。对于协商订立无固定期限的劳动合同，法律没有附加任何限制条件，只要缔嬉约双方同意，即使刚就业的劳动者，用人龆单位也可以与其协商订立无固定期限的劳玉动合同。一些学者认为无固定

7、期限劳动合同是强制订立，在于其潜意识认为劳资双馑方无法达成有效合意，或多或少陷入了阶谤级对立的误解。强制订立，系指根据有关法律规定，在某些特定情况下，用人单喹位与劳动者订立劳动合同，必须订立无固栊定期限劳动合同，不得订立固定期限劳动合同。对于强制订立无固定期限劳动合同的情形，劳动法第20条、劳动励合同法第14条作了较为明确的规定。硷主要包括三种情形：劳动者在同一用人单垧位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订晕立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续阢工作满10年且距法定退休年龄不足10荑年的；连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。推定订立，系指在无书面劳动

8、合同而又存在事实劳动关系的情目况下，法律规定将此种事实劳动关系视为货无固定期限的劳动合同关系，适用无固定附期限劳动合同的相关规定。劳动合同法旎第14条规定：“用人单位自用工之日筮起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的烫，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法的这一规灼定，从其立法意图上观察，显然在于规范狷用人单位的劳动用工，督促用人单位与劳濉动者订立书面劳动合同而规定的一种特殊措施。劳动法、劳动合同法均规隐定，用工单位用工应当订立书面劳动合同鹞，但实践中很多用人单位却不愿采取书面欺劳动合同的形式。对质疑的回复就法寮律条款本身而言，无固定期限劳动合同的张制度设计包含了具有强制力

9、的救济程序，但这并不意味着其本身是“单方强制制度嗅”或“强制续约制度”。这种强制力本身闺只有在触发时才得以深刻体现。一些学者对此贴上“强制”的标签，很大程度上是记在内心完成了一次虚拟的演绎：“用人单鹉位与劳动者协商一致，可以订立无固定期绗限劳动合同”属于摆设条款，劳资双方本身就是矛盾对立的两面，不可能形成合意，那么此时，法律给予劳方的续约权利就成为一种强制。产生这一误解的原因在于两点：一者是人性恶的哲学基础，再者是皖粗线条的法律规定。笔者并不否认前者的酌存在，对于后者则将在下文中加以详述，媵此处仅就法律条款的原旨加以厘定。对于强制订立无固定期限劳动合同的规定，在理解与适用中应当注意不需要劳动醵

10、者主动提出或明确要求订立无固定期限劳槲动合同。依据劳动法第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年，如果要订立无固定期限的劳动合同，必靖须是劳动者明确提出，如果劳动者没有提突出，用人单位与其订立的固定期限劳动合同并不违反法律规定，仍属有效。但劳动合同法对此已作出修改，只要劳动者汐不明确要求订立固定期限劳动合同，均视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同斟，用人单位必须订立无固定期限合同。铟劳动合同法这一变动具有重要的实践意舵义，它解决了实践中很多用人单位利用劳窥动者因不了解劳动法的规定无法提出、或晔者由于其弱势地位而不敢向用人单位提出虑订立无固定期限劳动合同的要求等实际问题，使该制度能够

11、得以落实。三、无固镗定期限劳动合同制度的优化路径“连续趋工作”的含义根据劳动合同法第14条的规定，劳动者已在用人单位连续工聂作满十年的，或者连续订立两次固定期限嘀劳动合同的，即可与用人单位签订无固定期限劳动合同。对于“连续”的含义，劳卮动部关于贯彻执行若干问题的意见曾鸦解释为“不间断”。其实，从字面看，“不间断”本身是对“连续”的双重否定，垦并没有细化到制度中去。此外，还可能为氚企业提供拒绝签订无固定期限的“合法借戾口”。究其实质，还是没有提及是否允柢许“中断事项”的出现，如若允许有所例驰外，“中断事项”的内容是否必须法定，晌还是可以意定，诸如此类，凡此种种，都弦需要进一步廓清。笔者认为，不妨

12、在条僮例或者司法解释中加以明确，对一些极泥具正当性的“中断事项”或者“中断理由蹙”赋予规范意义，同时为其他事由提供意谫定空间。另外值得注意的是，劳动合妹同法实施条例第10条将劳动者离开用茕人单位的原因区别为因劳动者自己的原因碜主动辞职到新的用人单位与劳动者“非因陀本人原因从原用人单位被安排到新用人单庵位工作的”两种情况。在后一种情况下，迹劳动者在原用人单位的工作年限要合并计执算为新用人单位的工作年限中。按照这一褪解释，不同的用人单位、不连续的工作期限，只要符合“非因本人原因从原用人单蕹位被安排到新用人单位工作的”这种情况疱，都应当合并计算到新用人单位的工作年旅限中，成为签订无固定期限劳动合同的

13、依娲据。在现实生活中“非因本人原因从原用舾人单位被安排到新用人单位工作的”的情腩况本身是一个较为模糊的概念，有待进一脐步澄清。“双倍工资”的标准劳动咫合同法第82条规定了“双倍工资”的臂适用前提。实践中，“不与劳动者订立慢无固定期限劳动合同”的情况有两种：一哄者是用人单位不愿意和劳动者再维持任何鲅劳动关系，不订立无固定期限劳动合同也不实际用工；再者是用人单位继续用工，驵但不签订无固定期限劳动合同或签订其他类型的劳动合同。在前一种情况下，劳动莱者与用人单位之间是否还存在劳动合同关阡系，立法没有明确；在后一种情况下，劳泠动者与用人单位之间虽然还存在劳动合同关系，但对于支付“月双倍工资”的起止暄时间

14、没有明确，“月双倍工资”的工资标宅准也没有明确适用条例27条的规定昃。“解除”条件的设计有学者认为无弭固定期限劳动合同制度在解除条件的设计藜上存在缺陷，主要原因在于收紧了资方解鲚除劳动合同的权利，“劳动法虽不允许当事人约定解除条件，但提倡双方当事来人约定终止条件。劳动法第19条将扫劳动合同终止的条件作为劳动合同的碜必备条件。同时，其第23条规定：劳黾动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。这些幻规定在劳动合同法中均被去除。在关劳动法中，即便是原固定工实行的无固罐定期限的劳动合同，也允许约定终止的条件。而在劳动合同法中，这种约定终椽止条件的行为将不被允许。”笔者认为，狞

15、无固定期限劳动合同制度在解除条件的设计上确存有缺陷，但不在于此。劳动合抑同法看到了实践中存在的问题资方秆通过意定方式在无固定期限劳动合同中嵌氵入法定解除条件以外的条款，变相改变无笥固定期限劳动合同的性质。换言之，资方偿完全可能滥用法律给出意定解除或者终止虬条件的权利，使得劳方的利益受到侵害。惯如若我们仔细考察法定解除的条件，条件所含的内容本身是具有弹性的，也就是说谄劳资双方对于是否触发解除事项存在争议殍时，裁断的权力已交由司法，戒绝了资方窬利用格式条款限所劳方权利的意定空间，圉同时保障了资方与“懒人”解除合同的权贳利，通过司法的事后有限介入，调整并平衡劳资双方的权利。笔者认为，在解除禽条件的设

16、计上所存在缺陷是劳方的自由解胁除权过于“自由”，同样存在权利滥用的价可能。劳动合同法第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位嘉，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内勿提前三日通知用人单位，可以解除劳动合谂同。立法给予劳动者以较大的自主权，就厅短期而言确对劳动者有利，但从长远观察，不仅有损于劳动者本身，也对提高整个闫民族的素质有害。较低的无因解约成本将或使掌握一定技能的劳动者视合同为儿戏，啄助长频繁跳槽的陋习，不利于诚信的培养钒与回归。劳动合同法是一部旨在实付现劳资双方力量与利益平衡、构建和谐稳氤定的劳动关系、调整劳动合同关系的基本罕法。如果将无固定期限劳动合同视同“铁鹤饭碗”抑或儿戏

17、，显然是对劳动合同法迂的误读。翌四、社会法的理念校验不必讳言毁，众人如此对一部法律产生误解，检讨一旗下这部法律本身让人误读的原因也颇有必要。笔者无意过度评述或争论劳动合同法的是非，毕竟这部法律已经出台并生猢效。一些学者也在考虑司法解释的完善，蚣通过司法续造的途径，更有效的解决实际六问题。笔者认为，应当谨慎衡酌用人单陈位与劳动者之间的利益关系，既要适度地铃维护劳动者作为弱者的利益，又不能涸泽狰而渔，倾用人单位的所有去实现劳动者的囊高福利，这样只能导致企业难以维系，从叶而从根本上损害劳动者的就业机会与经济来源。敦促企业维护职工权益与保护企业锾合理人事制度两者均符合社会本位的要求氖。当我们结合国情，

18、用较为刚性的条款去烘焙企业应有的社会责任时，也应当保持闹适当督导劳方“谦抑”，防止一些职工的柬权力滥用，毕竟职工群体本身作为劳方，也并非是全然混同的。此外还要注意整个抗社会法体系的构建，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的主辅关系是与整个比社会的福利保障、税收结构紧密结合的，紊在制度设计与制度供给上应当契合系统论懒的要求。注释一些学者认为：“有界产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断痊上升和加强，而且其政治地位也在不断飙刹升劳动者的权利和地位处于不断下降蚩的趋势中。”“按照马克思主义的基本理鳐论，劳动关系的实质是阶级关系目前犴在我国国有企业的劳动关系并不是阶级关坯系，但在私有制的企业中，劳动关系即是戛劳资关系，具有明显的阶级关系的性质。舜这种劳资矛盾的性质，并不会因为我们在憎主观上不予承认便不存在。”参见常凯：橼劳权保障：社会主义市场经济题中之义魑，载中国劳动XX年第01期；劳权论当代中国劳动关系的法律调娼整研究，中国劳动社会保障出版社XX年版，第27页。中华人民共和国劳动合同法第14条第2款规定：“用摒人单位