国际私法：第一章 国际私法的概念

1、国际私法中英文论文检索o 1、中国期刊网（校园网 图书馆 中国期刊网）o 2、英文杂志（国家图书馆、校园网：图书馆 美国法律期刊网/westlaw）o （1）American Journal of International Lawo （2） American Journal of Comparative International Lawo （3）International and Comparative Law Quarterly对现有国际私法的具有代表性的评价：对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。“古老”：近800年的历史。“神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从

2、头至 尾充满分歧与争议，如同一座迷宫。“象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案件中的国际私法问题。o 国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避吗？o 这就是我们学习国际私法必须面临和解决的问题。o 下面，我们将切入总论的第一章：国际私法的概念与基本问题。第一章 国际私法概念第一章 国际私法概念o 第一节 国际私法调整对象o 第二节 国际私法的范围o 第三节 国际私法的渊源（

3、第二章）o 第四节 国际私法的基本原则o 第五节 国际私法学第一节 国际私法调整对象一、国际民商事关系的产生与特征二、法律冲突及其产生的原因三、国际民事法律关系的调整方法一、国际民商事法律关系的概念和特征（一）概念:国际民事关系是指法律关系中的主体、客体、内容中含有一个或一个以上涉外因素（foreign elements）的民商事关系。对一个国家而言,就是涉外民商事法律关系。1 主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。 2 客体涉外： 3 内容涉外：法律事实发生在外国。（二）特征（与国

4、内民事关系比较）1、涉外性：“外”包括外国或外法域（legal unit）2、国际性：本质上体现国家之间的关系。3、广义性：民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系。二、法律冲突及产生的原因o （一）法律冲突的类型o 1、公法冲突与私法冲突o 2、空间冲突、时际冲突和人际冲突o 3、平面冲突与垂直冲突（二）国际私法中的概念 : 法律冲突（conflict of laws）是指对于同一涉外民事关系，由于各国法律规定的不同且都主张对它管辖，从而产生的法律适用上的冲突。（教材p4）case：中国某进出口纺织品公司诉某法国人案归类：私法、空间、平面冲突o 中国公司法国人（19岁） 染料价格暴涨

5、买卖纺织品染料合同 法国人拒绝履行合同1、对于本案中法国人是否有民事行为能力的问题，中、法两国民法规定不同：18岁/21岁。2、中法两国民法都主张对该问题行使管辖权（法律的效力范围）： （1）法国民法典第3条：有关能力的法律适用于全体法 国人，不管他为于何处。 （2）中国民法通则第8条：本国法律对在中国的外国人有效。3、结果：适用法国法还是中国法：即法律适用上的冲突。（三）产生的原因1.在同一个国际民事法律关系中,有关国家的法律对同一个问题的规定不同。2.在国际民事法律关系中,一个国家法律的域外效力与另一个国家法律的域内效力会产生冲突。3.受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。三、国际民

6、事法律关系的调整方法(两种)o (一)冲突法调整,即间接调整。在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。国际私法中最主要方法。如：不动产继承适用不动产所在地法。 (二)实体法调整,又称直接调整.即在国际条约和国际惯例中制定统一实体规范,直接确定当事人的权利与义务。19世纪以后。 （三）两者不能同时适用.先直接,后间接. 第二节 国际私法的范围国际私法的范围有两种含义： 调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整。 国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成。一、国际私法的规范(一)外国人民事法律地位规范(二)冲突规范

7、(三)统一实体规范(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范二、国际私法范围的内涵1.国际上争议 （1）德国、日本:仅包括冲突规范 （2）英美等国:冲突规范,司法管辖权问题和对外国判决的承认与执行问题。 （3）法国等大陆法系国家:国籍问题和外国人民事法律地位问题,冲突规范。 （4）前苏联和东欧国家:冲突规范,外国人民事法律地位规范,统一实体规范,国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范。（本书观点）2.我国法学界的争议(1)冲突规范-小国际私法（李双元）(2)冲突规范,管辖权规范和外国法院判决承认与执行规范.(3)冲突规范,外国人民事法律地位规范,国际民事诉讼程序规范.-中国际私法(4)冲突规范,

8、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序规范,统一实体规范.-大国际私法.（本书）（5）在 大国际私法之外，还包括国内法中专门用于 调整涉外民事关系的实体规范-超大国际私法（姚壮、任继胜、韩德培）赖来焜的“人体构造论” 外国人地位论 统一实体法论 法律冲突 冲突法论 国际民事 国际商事 诉讼法论 仲裁法论有关国际私法范围争议的焦点：1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范围？（适用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。） 2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围？（外国人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。） 3、国际民事程序规范是

9、否属于国际私法的范围？（程序问题与法律适用问题密切相关，归入国际私法范围一并研究是有利、方便的。） 4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？（从发展的眼光看，是解决法律冲突的更优路径。）关于国际私法范围问题的总结性观点o 1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。o 2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于对国际私法调整对象、调整方法认识上的差异。o 3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性的角度，支持大国际私法的观点。o 4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学的发展，学科还会发生的整合与分化。例如，国际商法的独立与分离。三、国际私法的体系(一)从内容上划分立法体系的种

10、类(二)从立法形式上划分立法体系的种类 1、散见式 （1）散见在民法典中的各个章节（法） （2）散见在其他单行法中（中） 2、专编、专章式（中） 3、法典式（奥地利、瑞士）第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。一、国内法渊源二、国际法渊源三、学说、一般法律原则是否属于国际私法的渊源问题一、国内渊源1.国内立法:最早的表现形式，最主要的渊源。 散见式; 专章专编式; 法典式. 中国特有现象：司法解释 我国现有的国际私法方面的立法： （1）外国人民事法律地位规范# （2）冲突法# （3）国际民事程序法#2.国内判例 ： 英美法系国家的主要法源； 大陆法系国家也起重要作用。

11、 二、国际渊源：1.国际条约：作为国际私法渊源的国际条约是指国家之间缔结的统一国际私法规范的协议。2.国际惯例：国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的，被人们普遍接受的行为规则。 三、学说和一般法律原则o （一）学说：o 18世纪以前是渊源；o 19世纪后在英美法系国家仍起法律渊源的作用；o 我国不承认o （二）一般法律原则：o 持肯定态度本节知识结构总结o 国内立法（含司法解释）o 国内渊源o 国内判例（我国不承认）o 国际私法 的渊源 国际条约（我国参加缔结） 国际渊源 国际惯例（概念理解） 国际条约、惯例的适用 学说与一般法律原则第四节 国际私法基本原则o 一.尊重国家主权原

12、则o 二.平等互利原则o 三.遵守国际条约和参照国际惯例原则o 四.重点保护弱方当事人合法权益o 五.维护和促进国际民商事交往发展的原则原则三在我国立法中的体现o 民法通则第142条第2款：o “中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”o 民法通则第142条第3款：o “中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”原则四在现代国际私法中的表现o 在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵

13、权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣人，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。o 美西蒙尼德斯20世纪末的国际私法进步还是退步？o 原则四是民法公平原则在国际私法的延伸。o 举例：1980年罗马合同之债法律适用公约1980年罗马合同法律适用公约对消费者和个人雇佣人的特殊保护o 罗马公约在合同法律适用上的基本原则：o 1、当事人的意思自治o 2、缺乏意思自治，适用最密切联系原则o 罗马公约第5、6条对弱者的保护：o 1、对消费者合同意思自治选法的限制：当事人的选法“不得剥夺消费者惯常居所地国的强制性规则所给于他的保护”。o 2、当事人的选法“不得剥夺雇佣合

14、同客观自体法（最密）的强制性规则所给于他的保护”。第五节 国际私法学o 一、国际私法的名称（“一门从书名页就有争论的法律学科”德卡恩）1、法则区别说（theory of statutes）2、冲突法/法律冲突法（conflict of laws）3、私国际法（private international law）4、国际私法（international private law）5、涉外私法（foreign private law）6、外国法适用论（application of foreign law）最有代表性的三个名称o 1、Conflict of Laws:荷兰的罗登博格（Rodenburg

15、）于1653年首次提出。胡伯（Huber）、萨维尼（Saving）、戴西（Dicey）等国际私法泰斗认可，后者建议命名为Choice of law。在美国使用广泛。o 2、Private International Law：美国的斯托（ Joseph Story）于1834年首次提出。在法国等大陆法系及英国等较为流行。o 3 、International Private Law：德国的雪佛（Schffer）于1841年首次提出。德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。二.国际私法的性质：国际私法的性质主要包括：国际私法是公法还是私法？实体法还是程序法？国内法还是国际法？o (一)国内法学派

16、。认为国际私法属于国内法性质。o 1.国际私法与国内民法所调整的对象一样,都是民事关系;o 2.国际私法的渊源主要是国内法;o 3.涉外民事法律关系的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决;o 4.国际私法规范的制定取决于一国的意志.o (二)国际法学派。认为国际私法属于国际法的性质。理由：1.2.3.4. o (三)二元论者认为,国际私法是兼具国际法与国内法特点的独立法律部门。o 国际私法的性质结论：o 国际私法既有公法性质，也有私法性质；是程序法与实体法的融合体；既有国际法性质的一面，又有国内法性质一面，具有二元性质。三、国际私法与临近部门法的关系o （一）国际私法与国际公法o （二）国际私法与国内民法o （三）国际私法与区际私法o （四）国际私法与国际经济法四、国际私法的定义o -“国际私法是调整涉外民事关系的法的部门”（韩德培）o -“国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。（李浩培）o -“国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律”。（德国学者沃尔夫）本书定义，见第26页最后一个自然段 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定