法的形式与效力

1、法的形式与效力法的形式与效力一、法的形式（一）法的形式释义n法的形式是指由有权国家机关制定的各种由有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式，如宪法、法规范性法律文件的表现形式，如宪法、法律、行政法规等律、行政法规等。（二）当代中国法的正式形式正式形式n宪法、法律、行政法规和国务院部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例、特区基本法及法律、经济特区法律和规章、国际条约和惯例n（三）当代中国法的非正式形式非正式形式n习惯、判例、政策等二、法的内容权利、义务、权力（一）权利1.权利一词的由来n中国古代没有现代意义的权利概念，其“权利”的含义本在于权势、权谋、货

2、利的意思，是个贬义词。但与权利接近的观念是有的，表现为“定分止争”。对中国而言，现代意义上的“权利”是个舶来品。英语表达为right。2、对权利本质的各种解说n资格论 n自由论 n意志论n可能论 n利益论 n法力论n多要素论（二）义务1、义务的词源n中国远古无“义务”一词，只有“义”，它与“仪”通用，指礼仪、威仪。汉语词义将义务界定为宜做的事，应为的行为。n义务，英语表达为obligation或duty。2、道德义务与法律义务n法律上的义务与道德义务不同，前者意味着“必须”，后者意味着“应当”。（三）权力1、对权力的各种界说n力量说n能力说n控制说n关系说2、权力的特征n合法性n公益性n具有合

3、法侵犯能力和处分公共产品的能力n不可放弃性（四）权利和义务的种类1、应有权利义务：与道德相关联 习惯权利义务：法外特权 法定权利义务：客观性 现实权利义务：主观性、实有性n当今中国，应特别强调研究从法定权利义务到现实权利义务的顺利转化问题。2、基本权利义务：不证自明的 普通权利义务3、一般权利义务：对世权利一般权利义务：对世权利/对世义务对世义务 特殊权利义务：相对性特殊权利义务：相对性4、第一性权利义务：原有性 第二性权利义务：补救性（五）权利和义务的关系1、权利本位/义务本位？2、权利义务作为法的一对基本范畴n对立统一n数量等值：总量相等、相互包容n功能互补n价值意义上的主次关系三、法的渊

4、源n法的渊源指法律规范的来源或源头。n世界各国由于不同的法律传统，法律渊源有一定的差异。大陆法系大陆法系的法律渊源以制定法制定法为主，辅以习惯、法理、法学家的学说等，判例不能成为大陆法系的法律渊源；而英美法系英美法系的主要法律渊源不仅包含制定法、习惯法制定法、习惯法，也包含普普通法、衡平法通法、衡平法等。伊斯兰法系的法律渊源主要是宗教教义，以古兰经、圣训为主，也包括“公议”（法学家的一致意见）、类比（类推）等。 n在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以以习惯法习惯法为主体的法律渊源向以为主体的法律渊源向以制定法制定法为主体的法律渊源演进为主体的法律渊源演

5、进。二是从从多元多元、凌乱凌乱的法律渊源向的法律渊源向单一单一和和确定确定的的法律渊源演进法律渊源演进。四、法的分类（一）法的一般分类1 1、成文法与不成文法成文法与不成文法（法的创制和表达方式）n成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。n不成文法是指不具有法律条文法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法等形式。判例法具有文字形式。2 2、根本法与普通法根本法与普通法（法的地位、效力、内容和制定程序）n适用于成文宪法制国家n根本法，也就是

6、一个国家的宪法，又称根本大法。根本法是在一国的法律体系中居于最高地位，具有最高的法律效力的法律。它由国家最高立法机关经严格的程序制定和修改，规定了国家、社会和公民生活中最根本的问题。n在中央和地方皆有立宪权的国家，联邦宪法为根本法。n普通法是根本法之外的其他法律。普通法地位和效力低于根本法。普通法不得和根本法相抵触。3、实体法与程序法实体法与程序法（法律的内容和功能）n实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。n程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。

7、4 4、国内法与国际法国内法与国际法（创制和适用主体）n国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。 n二者在创制主体、法律关系主体及强制性质等方面表现出很大的不同。5、一般法与特别法一般法与特别法（法律适用效力范围）n一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。 n一般法与特别法的划分具有相对性n在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。（同位阶的法）6 6、固有法与继受法固有法与继受法n根据一个国家法律的来源可将法律分为固有

8、法与继受法。固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。（二）法的特殊分类1、公法与私法公法与私法n公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。（乌尔比安：国家功利或者个人利益）n公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。 2、联邦法与联邦成员法联邦法与联邦成员法n在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。n区别于单一制国家的中央法和地方法。五、法的效力（一）概念n广义：法的约束力和强制力n狭义：规范性法律文件的效力（二）效力层次（效力等级）n在国

9、家法律体系各种法的渊源中，由于制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的法的效力等级体系。（三）法的效力层级规则n宪法具有最高法律效力宪法具有最高法律效力n上位法优于下位法上位法优于下位法n特别法优于普通法特别法优于普通法n新法优于旧法新法优于旧法（四）法的效力范围1、法的对象对象效力范围n对哪些主体有效，也称法对人的效力。n确定法律对象效力的原则有四个：属人属人原则；属地原则；保护主义原则；折衷原则；属地原则；保护主义原则；折衷主义原则主义原则。n当代中国法律的对象效力的规定 对我国公民的效力对外国公民或无国籍人的效力。2、法律的空间空间效力范围 n在哪些领域内有

10、效，法律效力所指向的空间范围或地域范围。 全国性法律全国性法律国家主权及主权所及范围地区性法律地区性法律地区性的管辖空间越境有效越境有效国际条约和协定国际条约和协定缔约国3、法律的时间时间效力范围 n法律规定其效力范围在时间上的沿展期间沿展期间。包括法律何时生效，法律何时失效以及法律对其生效之前的行为是否有效三个问题。 n法律的生效时间生效时间 n法律的失效时间失效时间 :明示失效、默示失效n法律溯及力溯及力问题：原则上原则上“法不溯及既法不溯及既往往”，但以，但以“有利既往有利既往” ” 为补充为补充考研试题解析n最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第184条规定：“外国法人以其注

11、册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”该条规定所体现的是哪一个原则?（ ）a、属人主义原则b、属地主义原则c、保护主义原则d、属人主义和属地主义之折衷原则n答案：dn下列有关法的渊源的说法，哪些是不正确的？（ ）a、一切法的渊源都是成文法b、法律原则不可以视为法的渊源c、法的渊源中可以包含外国法d、政策可以弥补正式法源的不足n答案：abn下列有关规范性法律文件和非规范性法律文件的说法，哪些是正确的？（ ）a、规范性法律文件和非规范性法律文件均具有法的效力b、在我国，规范性法律文件的修改属于立法活动c、国家机

12、关所发布的文件均属规范性法律文件d、在我国，只有全国人民代表大会及其常委会才能发布规范性法律文件n答案：abn我国婚姻法第20条规定:“夫妻有互相抚养的义务”。这一规定所包含的义务属于（ ）?a、对世义务b、特殊义务c、救济义务d、公义务n答案：b司考试题解析n2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（）a.最高法院的裁判文书可以

13、构成法的渊源之一b.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件c.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力d.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴n答案：an从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则？（ ）a.法律优位原则b.新法优于旧法原则c.法不溯及既往原则d.特别法优于普通法原则n答案：cn关于非正式法源，下列哪些选

14、项正确？（ ）a.它具有一定的说服力b.它可以弥补正式法源的漏洞c.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由d.它具有法律意义n答案：abdn杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）a.风俗习惯没有法律上的意义b.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同c.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护d.法律与人们的传统观念之间存在冲突n答案：bdn集会游行示威法第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法正确？（）a.该条是关于权利