第一章--数罪并罚的概念

1、第一章数罪并罚的概念、特征、意义和原则1.1数罪并罚的概念所谓数罪并罚，简言之，是对一人所犯数罪合并处罚的制度。具 体而言，数罪并罚，是指人民法院对犯罪人在法定的期限内所犯数罪 分别定罪景刑之后，依照法定的并罚原则和规定决定其应予执行的刑 罚的制度。1.2数罪并罚的基本特征事实特征。行为人犯有数罪，这是数罪并罚的基础前提，没有数 罪也就没有了数个刑罚并存的前提，当然也就不会产生将数刑予以合 并处罚的法律后果。这里所说的行为人，不仅指单独犯，也指共犯。 而“数罪”指实质的数罪或独立的数罪，其形态可以是故意犯，也可 以是过失犯；可以是作为犯，也可以是不作为犯；可以是犯罪的完成 形态，也可以是犯罪的

2、未完成形态，等等。时限特征。数罪发生在法定的期间内，这是数罪并罚的时限特征。 一人犯数罪是数罪并罚的前提与基础，但并非只要一人犯y数罪就必 然引起数罪并罚的法律后果，是否应数罪并罚必须由法律明确规定， 例如，超过追诉时效的犯罪并不能算入数罪。数罪并罚必须有法定的、 严格的限制，这是保护人权，也是法治的必然要求。世界各国刑法对数罪并罚时限的规定，大致可以分为以下几种： 1、判决宣告说。即以判决宣告以前为限，对判决业己宣告完毕之前行为人所犯数罪实行并罚。2、判决确定说。即以判决确定以前所犯 数罪为限，对于判决业已宣告并且发生法律效力之前行为人所犯数罪予以并罚。3、刑罚消灭说。即以刑罚执行完毕或赦免

3、之前所犯数罪 为限，对于刑罚执行完毕以前、缓刑或者假释考验期满之前和赦免之 前，行为人所犯数罪予以并罚。其中以第三种划分最为广泛、普遍。我国有学者认为，与判决宣告说、判决确定说和刑罚消灭说相并 列，存在第四种关于数罪并罚划分的刑法规定。指同时兼顾判决宣告 以前一人所犯数罪和判决宣告后，刑罚没右执行完毕以前，发现被判 的犯罪分子在判决宣告前其他没有判决的犯罪，或又犯新罪的，均可 对其实行并罚。其他三种划分方法较为片面、失妥，对于制裁并且改 造罪犯皆有不利影响，而第四种类型更为全面，既能发挥制裁犯罪的 威力，又能限制处罚犯罪轻重失当，保证罪刑相当，能有效地发挥出 教育改造罪犯的作用。1:通过分析，

4、笔者认为，所谓第四种划分类型 与上述第三种类型在本质上完全相同，它们都是以刑罚尚未消灭作为 适用数罪并罚的时间条件。故另设第四种划分类型完全没有必要，亦 不科学。程序和操作特征。即在对数罪分别定罪景刑的基础上，依照法定 的并罚原则和并罚规则决定应执行的刑罚。这是数罪并罚的程序规则 和操作规则。对数罪进行合并处罚时，要根据适用于不同情形的法定 并罚原则（即吸收原则、限制加重原则和并科原则），以及在不同时 间阶段和法律条件下合并处罚的方式，将各罪被判处的刑罚合并，确 定应当执行的刑罚。因此，“数罪并罚的结果，是对数罪产生一个判 决结果，而不是各自独立的数个判决结果”。211.3数罪并罚的意义一人犯

5、数罪，古匕有之。对于犯数罪的如何处罚，历代法律也多 有规定。新中国成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事 法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立 法不明确，诸多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重 重，随意性很大，不少问题的解决方法既不统一，也不科学。1979 年中华人民共和国刑法颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况 的数罪具体并罚的方法，作了较为全面，系统的规定，从而为人民法 院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪 实行并罚，具有以下几个方面的意义：（一）罪刑相适应原则的必然要求。景刑的依据是犯罪行为的社 会危害性和犯罪人的人身危

6、险性。一人犯数罪与一人犯一罪相比，无 论在行为的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面，都要 大得多。因而犯数罪的人理所当然应该受到更为严厉的社会谴责。对 犯数罪的人实行并罚，体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死 刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会 对犯数罪谴责的严厉程度大于犯一罪的。（二）有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求。马克思指出：“惩 罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而受不到应有的 惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯 罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。因此，有罪必 罚、一罪一罚作为一项刑法原则被广泛

7、承认。遵循这一原则，就必须数罪并罚（三）实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定， 刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，表达社 会正义观念，恢复社会正常秩序。对犯一罪的人与对犯数罪的人在处 罚上不作区别，既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造 成的危害与犯罪人因犯罪所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防 犯罪的h的。我国现行刑法采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科 原则为补充的原则。刑法第69条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的， 除判处死刑和无期徒刑的以外，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期 以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高

8、 不能超过一年，有期徒刑最高不能超过20年。” “如果数罪中有判处 附加刑的，附加刑仍须执行。”根据这一规定，对判决宣告以前犯数 罪的，根据不同情况，采取以下不同的原则并罚。（一）数罪中有一罚被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。 即数罪中存一罪或儿个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻 的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几 个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执 行无期徒刑，不再执行丼他较轻的主刑。这是因为，死刑是以剥夺受 刑人的生命为内容的刑罚，生命既不存在，其他以剥夺或限制自由为 内容的较轻的主刑就失去了继续执行的可能。无期徒刑是以剥夺

9、受刑 人的终身自由为内容的刑罚，不能先执行较轻的主刑，如有期徒刑、 拘役、管制，然后再来执行无期徒刑。就我国刑事司法实践的实际情 况看，被判处无期徒刑的犯罪分子，真正在监狱服刑终身的只有极少 数。绝大多数无期徒刑犯均能通过减刑等途径而获得提前释放。即使 在这种情况下，也不能在无期徒刑执行以后，再执行数罪中其他罪被 判处的无期徒刑或较轻的主刑。但是，法院在决定对无期徒刑犯是否 减刑以及减刑的幅度大小时，罪犯是否被数罪并罚以及被无期徒刑所 吸收的主刑情况，是一个重要的考虑因素。数罪中判处了两个或两个 以上的无期徒刑，能否“升格”决定执行死刑？对此，学术界存在不 同看法。肯定说认为，在一人所犯的数罪

10、中判了两个或两个以上的无 期徒刑时，尽管每一种罪独立地看，都不够判处死刑，但判几个无期 徒刑本身就说明该罪犯的社会危害性很大，因此，可以将他所犯的数 个无期徒刑合并执行一个死刑，只有这样，才能体现罪刑相适应。折 衷说认为，一般说来，在这种情况下不能升格执行死刑。但是，如果 一人所犯的两罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯这一 罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯了另一罪，并且分别看 来都应当判处无期徒刑，那么，审判人员便可以根据整个案件的情况， 对其中一个挂死刑的罪判处死刑，然后采用吸收原则，决定执行死刑。 否定说认为，死刑与无期徒刑之间虽然只相差一格，但存在死与生本 质上的区别。

11、同时，上述主张不适当地扩大了死刑适用的范围，与我 国坚持少杀的死刑政策相违前。有的学者明确指出：“由于各种刑罚 的性质不同，执行的方法不同，因此，适用同种数罪并罚时不能 把数个无期徒刑合并后升格为死刑，而只能执行一个无期徒刑。”（二）数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。所谓“限制”，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总 和刑期以下，数刑中最高刑期限以上，酌情决定执行的刑期；其二是 酌情决定执行的刑罚受数罪并罚法定最高限度的限制，即管制最高不 能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。 所谓“加重”，也表现在两个方面：一是在数刑中最高刑期的基础上 加重

12、处罚，决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而必须在数刑 中的最高刑期以上；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以 超过某种刑罚正常的法定最高限度。例如，根据刑法第45条的规定， 在犯一罪的情况下，有期徒刑的最高期限为15年，而在数罪并罚情 况下，其最高期限则为20年。（三）如果数罪中有判处附加刑的，采取并科原则，即附加刑仍 须执行。附加刑具体执行的时间，因附加刑的性质不同而不同：被处 罚金或没收财产的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处 剥夺政治权利，主刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行； 主刑为右期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在右期徒刑或拘役执行完 毕以后执行。对于主刑

13、已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯 罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的 刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权第二章数罪并罚制度的适用根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有 以下三种情况：（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数 罪，并均己被发现的，是适用数罪并罚的基本形式。该种并罚的基本 特征是：1、一人犯有数罪；2、所犯数罪是在判决宣告以前实施并且 均己被发现的；3、在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69 条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。所谓“判决宣告以前”，是指 判决尚未宣告或者尚未发生法律效

14、力之前。对于判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，理论上无任 何异议。但一人犯同种数罪的应否实行并罚，学术界存在较大分歧， 笔者认为这也是我国刑法在数罪并罚制度立法上的重大缺陷，急需完 善，本文在后面的立法完善中将详细加以论述。（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第 70条规定：“判决生效以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪 分子在判决宣告以前还存其它犯罪没右判决的，应当对新发现的罪作 出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定， 决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期 内。”根据刑法第70条的规定，该种并罚的特点是：1、一人所犯的

15、 数罪均发生在原判决宣告以前。2、判决宣告时只发现了其中的部分 罪行，对另一部分犯罪没存判决。3、在判决宣告以后，刑罚还没右 执行完毕以前发现漏罪。4、对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不 管其与原判之罪性质是否相同，都应当单独定罪量刑。5、把前后两 个判决所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定进行并罚，决定 执行的刑罚。6、已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内， 即“先并后减”。（三）判决生效以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第 71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子 又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪 所判的刑罚，依照本法第69条的

16、规定，决定执行的刑罚。”根据该条 的规定，该种并罚的特点有：1、在判决生效以后，刑罚执行完毕以 前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。2、对于犯罪分子所犯新罪，不管 其罪数如何，也不管其与原判之罪性质是否相同，都应当单独定罪量 刑。3、把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照刑法 第69条进行并罚。4、己经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑 期内，即“先减后并”。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15 年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法， 应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以 下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共 计要服

17、刑22年。由此可见，“先减后并”的方法比“先并后减”方法 在一定条件下使犯罪人要承担更重的刑罚，甚至会超过法定最高刑 20年的限制。第三章数罪并罚的立法完善正如本文前面所述，我国的数罪并罚制度虽在理论和实践上都有 所发展，但是尚有许多欠缺之处，由于立法不完善，缺乏可操作性。 1997年对刑法的修改，除了删除1979年刑法中个别多余的字句外， 数罪并罚制度并未得到实质性的完善，立法己远远落后于理论发展和 司法实践。3.1关于判决宣告以前一人犯数罪的罪质并罚的前提是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种 数罪，也有异种数罪。区别它们的标准是行为人实施的数个独立的犯 罪行为的罪质是否相同。相同

18、的为同种数罪，反之为异种数罪。由于 我国刑法对于“数罪”没存明确加以规定，因而，对于一人犯同种数 罪是否应当适用数罪并罚，学术界存在较大分歧，大体有三种不同观 点：其一，一罚说。主张对同种数罪无须并罚，即只须将同种罪作为 一罪的从重情节或法定刑升格的情节即可。此为我国刑法理论的传统 主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二，并罚说。主张毫无例外 的并罚，因为我国刑法既然没存将其加以区分，那么就不能将同种数 罪排除在数罪并罚的适用范围以外。其三，折中说，主张对于同种数罪是否应当并罚不能一概而论，而应以罪刑相当为标准3有学者对一罚说的传统理论提出挑战，认为：对于宣告以前实施 同一性质的犯罪，原则上无

19、须并罚。但是，由被告人在判决宣告以前 实施同一性质犯罪的频繁程度，以及犯罪行为所反映的社会危害程度和人身危险性程度的不同所决定，当该种犯罪的法定刑过轻，以一罪 论处不符合罪刑相当原则，或者前后犯罪时间长，不宜作为一罪的从 重情节或法定刑升格的情节处理时，则在不违反刑法规定的条件下， 应当对同种数罪进行并罚。m笔者认为这种观点有失偏颇。首先， 从现行立法来看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅 度，这为对犯同种数罪按一罪处罚提供了可能。那种认为对于刑法只 规定一个法定刑幅度的同种数罪应并罚，以防止轻纵犯罪的观点难以 成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可 能构成犯罪

20、，分别处理可能构不成犯罪的情形屡见不鲜。同时，根据 法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的刑法原则。其次，从罪刑 相当原则来看，刑法规定法定最高刑的标准是某一犯罪的最大社会危 害程度，同时酌情考虑了行为人的人身危险状况。在实际生活中， 人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人一次犯一罪的严重程度， 更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且叩使超过了，也只是修 改法定刑的问题。由此看来，彻底解决这一问题的出路应该在于立法 上明确加以区分罪质，并且规定并罚仅适用于异种数罪以及具体的景 刑方法。3.2关于不同种类自由刑的并罚数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，对不同种 类的有期自由刑之间应

21、当如何并罚？对此，刑法没有明确规定。关于 这一问题，认识上存在三种不同主张：1、逐一执行说。主张当数罪 被判处了不同种类的自由刑时，应该按照从熏到轻的顺序逐一执行。 2、吸收说。主张当数罪分别判处不同种类的自由刑时，按照重刑吸收轻刑的方法执行。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性， 又符合并罚的原则，且简便易行。3、换算说。主张当数罪分别判处 有期徒刑、拘役、管制时，应当把拘役、管制折算成拘役，然后按照 限制加重的原则决定执行的刑罚。折算的具体方法是，拘役1円折算 有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。4以上儿种方法，换算法更为合理，因力：首先，逐一执行说采取 的是并科原则，照此

22、执行，在执行了较重的自由刑之后，再执行较轻 的自巾刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪人适用刑罚 的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。同时，采取并科原 则对犯罪人过于苛刻，与数罪并罚的基本原则不符。其次，吸收说主 张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了右罪必罚的刑法原则，势必 轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，达不到预防犯罪的目的。 而换算说采用的是限制加重原则，做到既符合“对同一犯罪人决定只 能执行一种主刑”的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，并且这 种换算的方法具有很强的可操作性。但是立法机关对此应该明确加以 规定，以便司法机关一体遵循。3.3关于新罪与漏罪的并罚方法问

23、题判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯数个新罪的并罚。对此，学 术界有较大分歧，主要观点有两种：一是一次并罚说。主张首先应当 对数个新罪分别定罪量刑，然后将判决宣告的数个新的刑罚与前罪未 执行的刑罚并罚。二是两次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定 罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。5从刑法第71条所体现的从严惩处的立法精神来看，一次并罚说更为合理，更好的体现了 “先减后并”的精神与立法目的，对 此类犯罪的惩处力度更为有效。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子既犯新罪 又有漏罪的并罚。由于这种情况同时涉及到“先减后并”和“先并后 减”，而刑法又未曾明确

24、规定，理论上也存在较大分歧。但一般认为， 如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前 的漏罪，则应先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的“先 并后减”的方法进行并罚；再将新罪所判处的刑罚与前一并罚后的刑 罚尚未执行的刑期，根据刑法第71条规定的“先减后并”的方法进 行并罚，所得结果为整个数罪并罚的结果。3.4关于附加刑的并罚刑法第69条明文规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍 须执行”。但是，如果数罪中判了数个附加刑时，是否实行并罚以及 如何并罚，刑法没有明确的规定。对于不同种的附加刑可以采取并科 原则直接合并执行即可。至于同种类的附加刑笔者认为应该采取限制 加重原则进行并罚。3. 5几个立法技术问题（一）数罪并罚中“以上”、“以下”的规定。刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”根据这一规定，在适用 限制加秉原则决定执行的刑期时，无论是决定以数刑的最高刑还是以 数刑的总和刑作为执行的刑期，都是法律允许的。但是，如此决定， 明显违背了立法的本意，使得限制加熏无异于吸收原则或并科原则。 因此，“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上”的规定不宜包括其本 次