试论比例原则的位阶

1、试论比例原则的位阶论文摘要：冃前比例原则在我国只是停留在学理的探讨 之上，而在法律实践屮适用的则是行政合理性原则。近些年学界对行 政合理性原则的质疑和诟病浮出水面，相对的关于引入比例原则的探 讨则非常热烈，木文试图对比例原则的定位进行简要的介绍，试凹答 两个问题：第一，比例原是一项宪法原则还是行政法原则；第二，比 例原则在行政法领域内是一项基本原则还是特殊原则？论文关键词：比例原则 宪法原则基本原则、引言比例原则起源于19世纪末期的警察国家观念,该原则最早为 德国所提倡，开始只适用于警察行政领域，随着判例和学理研究的积 累和发展，比例原则后来被扩充到其他行政领域。德国的行政法学鼻 祖奥托麦耶在

2、其徳国行政法学一书屮最早明确的提出了比例原 则，'行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵 权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。发展至今，比例原则的 基本含义大致可作如下表述：指行政主体行使行政职权要兼顾行政目 标的实现和行政相对人权益的保护，如果要对行政相对人权益造成不 利影响，应使此不利影响限制在最小的范围和限度内，即行政目标的 实现与对行政相对人权益的不利彩响之间应有适度的比例。比例原则 在行政法学领域具有独特的地位,我国台湾著名的行政法学者陈新民 教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法 学中所扮演的角色，可比拟'诚信原则&#

3、39;在民法居于帝王条款之地位 所以，吾人称比例原则是行政法中之'帝王条款'当不为过”。0行政 合理性原则是指行政行为的内容不仅要合法，还要客观、适度、合乎 理性。行政合理性原则基于对行政自由裁量的控制，其核心内容是行 政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正” 之公共“法理”。目前合理性原则在英美法系国家受到推崇，而比例原 则则在大陆法系国家比较盛行。两者都可以作为法院对行政机关的行 政行为进行司法审查的标准，都追求着一种实质的正义，两者均建立 在一种“更重要、更科学的关于行使自由裁量权的目的、方法、理由 及效力关系的基础之上”。在徳国，比例原则已成为行政法

4、的基木原则之，它贯穿于 行政立法、行政司法和司法审查，已经获得了一种宪法的地位，但是 在英美法系国家，合理性原则只是行政法的一个原则，没有获得宪法 的法律地位，它主要被用于审查行政行为的效力，以约束行政主体的 自由裁量权，只是司法审查的标准，不适用于行政立法和行政司法领 域。二、比例原则是一项宪法原则还是行政法原则（一）德国的比例原则认为比例原则是一项宪法基本原则的代表国家是德国，但德 国基本法中并没有比例原则的明文规定。德国学界大体上一致把比例 原则视同基本法律原则，而这种理念也得到了官方的认可，联邦宪法 法院就认为比例原则是渊源丁法治国家理念及基本人权的本质的最基 本法律原则。宪法领域的比

5、例原则的含义是，只有在公共利益所必要 的范围内，才能够限制人民的基本权利。首先，立法机关在进行立法时必须考虑该项立法是否能够达 到“欲求之目的”。其次，其采取的手段和目的必须具有相应性，若同 时有两个以上的手段均可达成目的的话，立法者必须釆取那种对人民 所造成的基本权侵害程度最小的手段，且所要追求的法益与因此而被 侵害的法益间耍有适当的平衡关系。以上是德国对比例原则作为一项 宪法原则的大致解释。（二）比例原则在各部门法上的体现比例原则本身包含了妥当性要求和必要性要求。在立法上也 就是说，如果需耍对公民权利做出限制的时候，应当综合考虑各种因 素，做岀一种最合理和适当的立法。在司法中也可运用比例原

6、则来审 查某一项立法中对公民权利的限制的规定的目的和动机是否正当、具 体的限制内容是否必要，从而最终确定这个法律是否违宪，从这个角 度來理解，比例原则的确能够在立法领域以及违宪审查中发挥它的指 导和约束作用。但是仅凭这一点，笔者认为它并不足以讣我们就因此 而认定比例原则构成了一项宪法原则。因为如果作为一项宪法原则的 话，它必然要在各个部门法中有所体现。关于这一点，有些学者也举 出了很多例子。比如说：在刑法上，认为“罪刑相适应原则”体现了 比例原则所蕴含的平衡思想，罪刑和适应正是适当性的要求，具体來 说，就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当比 例关系，即惩罚与侵害之间要有一个合

7、适的比例。但是要注意的一点 是，比例原则是在十九世纪末走向成熟和定型的，而罪行相适应原则 放早可以追溯到人类早期社会的同态复仇的传统，止式提出是在资产 阶级革命z后的贝卡里亚、边沁、康德等人，罪行相适应原则本身有 它的理论基础，所以我们很难说它是在它之后才岀现的比例原则的体 现。再比如，所谓的比例原则在税法中的体现。有学者认为，在 税法中，比例原则是税收实体法和税收程序法共通的一项核心原则， 通过考察目的和手段之间的关系，尤其是要考察征税目标价值的实现 不能过分损害纳税人的基本人身财产权利这一方面，来防止过度地破 坏二者之间利益与价值的均衡。这样一个解释我认为也是同样站不住 脚的。纳税人的财产

8、权和征税权之间的这一种平衡本身正是宪法中私 有财产不受侵犯的规定派生出来的一种理念，这一点则可以追溯到更 早的自由大宪章。在1215年的自由大宪章里已经规定了国王 不经御前扩大会议的允许不得随意征税。另外，还有刑诉中米兰达警告中的程序性要求（笔者认为这一 要求是根据“公民不得自证其罪”这一基本正义理念衍生出来的。同 样不能解释为是比例原则的体现），等等一些例子。在这些例子中他们 从比例原则对公民权利和利益的最小伤害这个角度来理解，认为这些 内容都是为了实现对公民权利的最小侵害，所以认定这些都是比例原 则的体现。如有的学者所说“从比例原则的起源与发展轨迹来看，比 例原则主要通过对国家权力的控制与

9、平衡来达到对个人权利的关怀与 保障，其发展走向也是在人权保障的轨道上蔓延。哪里人权易受到侵 犯，哪里就会有比例原则的运用领域，比例原则永远与人权保障相伴 随”但是笔者认为这是有欠妥当的，是很牵强的。因为，所有的立法 从目的上来说都是为了保护公民权利，这些部门法屮的一些规定，要 么是依托在宪法中有关公民基本权利的规定而自然派生出来的，要么 是在本部门法里自有套体系和理论基础，我们很难把它解释为比例 原则的体现。如果把这些内容都归到比例原则的范畴的话，就会导致 比例原则的外延被无限的放大，这并不是比例原则本身能够包容和承 受的。 （三）比例原则是否为司法的原则主张比例原则是宪法原则的另外一个论据是

10、，司法审查机关 正是运用比例原则來审查具体的立法在目的上有无必要，具体的限制 人权的法律是否过度的侵害了公民的权利。关于这一点，笔者认为它 和上面一点是相通的。法院在审查某一项法律是否违宪的时候并不都 是在运用比例原则。难道我们仅仅因为比例原则和保障公民权利沾上 了边，于是就认为所有和保障公民权利有关的立法司法行政，方方面 面的事务都可以归结到比例原则吗？比例原则在德国是作为一个宪法和行政法共同的原则存在 的。笔者认为，这类似于英国行政法中的“越权无效原则”，英国的越 权无效原则的内涵非常丰富，几乎包含了我国行政法领域中所有的违 法情况，它的越权是一个很宽泛的概念，因为在英国，人们认为行政 机

11、关只有依法行使职权的权力，而没有违法行事的权力，所以切违 法的行政行为都被认为是越权。英国的“越权”包括违反管辖条件、 违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理等大致八种情形。笔者 认为德国的比例原则也正是这样一个宽泛的概念，这是和他们本国的 学术和法律观念的传统一脉相承下来的，其他国家没有必要也不应该 盲目效仿。正像我国所理解的“越权”是一种狭义的越权一样，我们 对比例原则的理解也应该局限于行政法之内，而不应该把它无限扩人。当然，在比例原则的发展过程中，它的适用范围从最早的只 适用于警察执法的领域，扩展到现在行政法的方方面面，整体上呈现 出一个扩张的趋势。所以我们也不能完全排除比例原则在以后

12、成功的 把自己扩展为一个囊括了各个部门法屮相关内容的大的原则的可能 性，那个时候，在上文提到的刑法、税法等的有关原则之上出现了一 个总括性的比例原则，使其精神上有了一个总归，“在比例原则的精神 家园中，我们始终感觉到人的尊严和权利直处丁核心地位，人在比例 原则之下获得了全方位的尊重和呵护”。但是，就目前来说，这一点还 并未为各方面所承认和接受。三、比例原则在行政法上是一项基本原则还是一项特殊原则 认为比例原则是行政法上的特殊原则的依据主要在于，传统 的比例原则（必要性原则）的核心内容是要求行政机关在作出侵害行政 行为时，必须采取侵害度最小的手段，以保护相对人的利益，其针对 的仅仅是侵害行政行为

13、。而现代行政中的给付行政是授益性行政，其 行为目的、手段和后果都是与干涉行政不同的，因此并不适用比例原 则。笔者认为以上看法有失保守和偏颇。行政法的原则是随着行政法 的发展而发展的，在现代行政的背景下，行政机关除了具有不仅传统 的“管理”职能，更多是具有现代的服务职能，授益行政行为从它的 反面观察，是属丁对相对人以外的公益的一种不利益；而且授益行政 行为也是一种带有权力色彩的行政行为，也会对行政相对方的权利、 义务产生重大影响：另外授益方并非只有给付的义务，还有监督、制 约的权力，受益方也并非只有接受给付的权利，还有服从监督、训导 的义务，因此授益行政行为是应当以最佳效果给付的，即授益行政行 为必须做到收益大于成本，否则，即为违反比例原则。从比例原则的内涵及行政裁量的特点不难看出，裁量空问是 比例原则的天然管辖领地。行政裁量权的行使过程屮势必要在均能达 成同一目的的多种手段中进行选择，如何选择执法的方式、方法、幅 度和范围?在个案中，如所追求的公益与私益出现对立吋，如何全面衡 量所涉及的各利刑益?如何限制个人的权利与自由？如何使行政行为自 身也受到限制?这些问题显然都涉及到法益衡量如何衡量呢？比例原则 为其提供了具体的评价标准。比例原则通过对手段与目的间的关系的 衡量，要求行政手段与要达