探析经济法的相对软性(精编)

1、探析经济法的相对软性摘要经济法作为国家于预经济z法,必须随着社会经济形势和市场的变化而变化。作为 现代性法的经济法,要充分发挥出法的实践功能，必须建立在对其根木性特征的深刻认识与理 解之基础上。本文拟从经济法的动态性和政策性入手，整合为经济法之区别于民商法、行政 法之显着特征之经济法的相对软性，详细阐述其成因、内容及对经济法实践的意义。关键词经济法相对软性，动态性,政策性，成因，内容，意义|汶所谓经济法的相对软性，主要是指,在经济生活急剧变化的今天，由于受到经济变化的影 响，经济立法变动较快，法律规范与经济政策之间的界限不甚明显，较之传统稳健的具有大陆 法色彩的其他成文法，显得较为灵活和多变,

2、并且在经济执法或司法屮显示出非严格性，所以 借助国际法屮“软”的概念，取其不稳定、不强硬之意，对经济法法律规范木身的特点进行一 些描述。一、经济法的动态性(-)经济法动态性z界定法律z稳定性作为法z价值体现，一直以來为学者青睐有加，人们可以凭法而对ti己的生 活有预期，进而确定自己之行为模式，成为法之社会功能的重要表现。但从本质上说，所有的法 律都不是绝对稳定的，因为“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行z有效的、 富有生命力的法律制度，法律述必须服从进步所提出的le当要求”，而经济法作为“国家干预 经济运行”之法，基于调整对象之多变性，更需适吋适度的作出变动，体现出独有之特征。首先，

3、“市场失灵”的理论给经济法提供介入市场的理论基础。“由于市场缺陷出现的逐 步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致不同时期市场对国 家十预的需求在质和量上冇差异;又由于干预成本、十预能力及经济法的功能局限等因素使 干预的范围不对能一成不变”，因而使干预范围z确定变得相当复杂而有动态性，国民经济的 各领域都可能成为国家干预之对象，只是在不同阶段实际受干预的领域不尽相同。其次,既使市场良性有序的运转，也并非意味市场即静止不变的，而处于运动发展z中，因 而国家不必时刻对某种经济关系进行干预，经济法的主体范围会发生变动呈现出一定之动态 性。再次，从经济法z发展趋势来看，深受经济

4、学理论z基础性影响，口上世纪30年代以来的 人萧条，凯恩斯革命，大滞涨，占统治地位的经济学思想通过经济政策渗透至经济之法，基于经 济学理论之百家争鸣及统治者之选择使用，经济法也呈现出方向性之变动。故经济法的动态性可界定为:经济法不可一成不变，为了实现国家干预经济之职能，必须 随着社会经济形势和市场之变化而变化。有些学者在界定动态性概念z后，特将动态性与不确定性，模糊性作比，认为“动态性是 具一定客观性，不以人的意志为转移的，而不确定性则不可避免带有强烈的主观性色彩”，而且 “法的模糊性也是法的一种不确定性，是法的类属边界和性态的不确定性”。然而在法哲学z 法的主观性和客观性之观念上我们已知道:

5、我国虽继受前苏联之“法的统治阶级意志说”，但 社会生活z实际、客观规律仍是法z生命源泉，脱离了经济基础与人们内心对公平正义z认 同，法律的社会功效是会人打折扣，其至于沦为“恶法”的。故在谈论法之动态性时，就已经包 含了法之客观性之基础问题的认同，无需再强调之。(%1) 经济法动态性之成因1. 经济法的外部条件决定之首先，“市场失灵”的存在。市场经济是一种以市场为棊础配置社会资源的经济运行方 式，“虽然不具有统一的智力，它却解决着一种当今最大的计算机也无能为力的涉及亿万个未 知变量或相关关系的生产和分配问题。”但在市场经济中，价格调节和经济个体追求利润授大 化的行为在实现资源有效配置和合理使用过

6、程屮，仍存在许多问题，即市场失灵。表现在：(1) 市场功能存在缺陷，它在提供公共产品和维护公共利益方而存在明显不足。公共产品 具有强烈的“外溢性”，诸如市场主体可以不付代价地得到外部之经济效益，或由于外部之损 害而得不到应有z补偿。而且诸如国防、消防、科教文卫等公共产品，市场机制不能完全提 供。(2) 市场竞争的失灵。价值规律的自发作用往往导致垄断，而垄断在一定程度上反过來就 会破坏市场机制，排斥竞争，导致效率降低。(3) 市场不能实现公正的收入分配。市场交易原则的平等自愿和等价有偿,但由于经济个 体的资源禀赋存在差异，收入水平必然会冇差异jl价格随供求波动，市场的自发调节易引起 收入差距扩大

7、，使财富集中到少数人手中。即成为社会不安定的重大因素。(4) 市场调节本身存在一定的盲冃性。价值规律对市场的调节实际上是一种事后调节, 从价格形成、信息反馈到产品牛产，有一定的时间差。(5) 帀场信息不对称。市场主体是有限理性的,市场价格的滞后和偏差使倍息具有稀缺性, 尤其是交易双方不对称的信息分布，会引发主体的投机主义逆向选择的道德风险以及商品市 场的劣币驳逐良币。(6) 存在经济周期。经济周期是个人理性导致集体非理性的最典型例子。在市场体制中, 每个市场主体都追求口身利益的最大化，而没有一个主体在主观上为市场的宏观效率负责。 也就是说，市场是一个没有“人脑和心脏”的机体，因此运行过程屮方向

8、的迷失在所难免。市场失灵是在市场发育过程中逐步显现的，随着经济结构、经济规模、市场成熟度的变 化而波动，从而呈现出“动态性”。故对此进行干预的经济法也必然具有动态性的特征。主耍 为调整的手段具有综合多变的特征。其次，“政府失败”的存在。主张运用政府宏观调控手段干预经济的各种经济理论，基于 一种认识:即政府比单个经济主体掌握更多的信息,在某种意义上是说政府是一个全知全能的 单一主体，故而可以有效消除单个主体在从事经济活动小的试行错误。但上世纪70年代“大 滞涨” z事实表明，市场机制的运作失灵一样，政府也存在失灵。其根本原因在于强调政府 对经济实施高强度干预的主张，过于夸大了政府的能力。在现代科

9、学技术水平的制约下，政府 还不具备足够的能力去准确收集信息，并由于政府自身的偏好，界化的政府可能不能形成与整 个社会的要求相一致的社会偏好。因而政府事实上很难做到能够在最合适的时机、以最适当 的强度实施对经济的干预。而即使作为理论概念的政府能作到这一点，也难以保证具体政 策制定者和执行者对政府意志z忠实贯彻,这将帯来巨大的成本。故应有谨慎认识政府作用之基础上，承认政府対经济之干预，使政府対经济的t预既能使 这种干预的成本最小，乂能有效弥补市场机制本身的不足。即存在一潜在边界,政府不能越界 行事。反映到经济上，表现为经济法的调整范围之不固定性:当市场出现失灵吋,需要将原本不 属于经济法调整的对象

10、纳入调整范围，表现为一定z扩张性。当市场失灵因国家干预而得到 弥补后，由于政府失灵的客观存在，政府就要收冋“干预之手”，经济法之调整范围因而收缩, 表现出一定之回复性。2经济法的口身品格决定z首先,经济法的动态性是由经济法宗旨决定的。经济法的宗旨是“政府综合运用各种手 段对经济运行进行协调,以促进经济稳定增长，保障经济公平与社会公平，实现经济与社会的 良性运行少协调发展。”为实现此宗旨，经济法将其着眼点放在社会经济运行的各种具体变动 因素対宏观经济的影响即社会经济的整体发展上，而不像民商法之着眼于价值规律在微观经 济领域的运用上。而且从时间上看，市场机制具有较强的稳定性,而社会和市场屮的各种具

11、体 变动因素则具有较大的波动性，多变性。故针对这些变动因素的国家干预也必然貝有多变性。 其次，经济法的动态性也是由经济法性质决定的。现在多数学者对经济法z界定为社会 法性质，以期弥补无法纯粹将之纳入公法、私法之困境。但由乌尔比安对公私法之界定并佐 z以史尚宽先生关于现代公私法z观点:公法调整政治关系以及国家应当实现的h的,有关国 家的稳定;而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度渺及个人福利。可以 认为经济法带有强烈的公法性质,其任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。与 行政法z “有限政府”的控权法不同，经济法z授权法性质又给予经济法的调整手段和途径 以较大的空间，时时

12、与民商法等私法耦合，这就决定了经济法变动性的程度要大于民商法这类 纯粹的私法。因为作为私法的民商可以以主体之相互合意在法律界定的范围内排除法律、政 府的积极介入，民商法之调整手段可具有原则性统领意义,具体由各多姿多彩的市民生活丰富 z,具冇强大的包容性。而国家作为经济法律关系的一方主体，其权利和义务的运用不允许随 意变通，社会经济的变化导致iii的经济法的不适应,不能由经济法律关系主体靠合意去克服, 而只能通过经济法的变动去克服。（三）经济法动态性之内容1 变动性如前所述，经济法在调整手段、调整范围、调控主体等一系列方面随经济社会z变动而 变动，故此不加以赘述。2. 扩张性与回复性经济法作为国

13、家干预经济z法，基于弥补行政法z介入经济生活z无能力，有限政府“限 权”之功能而为国家的经济管理职能的操作运用而“授权”，是国家运用公权力对私权利之 干预。一方面，在市场失灵时，对那些在市场正常时不应由其干预z经济关系进行干预，触及市 民社会内部运作，这是对民商法的缺陷的弥补,是必耍z “扩张”;另一方面，作为常态的宏观调 控,经济法赋予调控主体的国家经济管理职能，保证-其宏观调控权力來源的合法性。但只要是 权力就具有扩张性，具有管理扩大化的倾向,这也是动态性z表现。但在我国之特殊国悄之下，“有限政府”之观念尚未完全建立或深入人心，“官木位” 统治长达二千多年，国家运用起经济法z扩张性功能时得

14、心应手，市民社会也长于依赖国家z 干预，对防范来口国家z越权侵害缺乏怵惕z心,甚至认为理所当然。因而强调经济法z回复 性就更为垂要，也即保持政府干预z “度”的问题。对于第一方面的扩张性，应从经济法对调控时间、调控力度、调控手段之明确和程序性 规定来防范公权之界越。而对于第二方面的常态扩张性，就应从“控权法”角度理解经济法, 转变“政府管一切”的观念，附责任于权力z后,启动权力即意味着责任z “达摩克利斯z剑” 的高悬，以达到经济法的回复性。3. 相对稳定性任何法律若失去稳定性必难以实现具指引行为的社会功能。“一个完全不具稳定性的法 律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它

15、会缺乏逻辑上的自恰性 和连续性。”经济法具冇动态性，但也是一个个相对稳定且具冇延续性继承性的经济法律制度 才构成了经济法发展的历史。二经济法的政策性经济生活的变动如此迅速，而作为成文法的经济法，无论如何也具有法律的一般特征，即 相对稳定性。在这种悄况下，国家对于经济生活的及时调控受到法律滞后性的约束，这就需要 在法与经济z间建立新的参量一一经济政策，经济法与经济政策z间也由此而有了紧密联 系。（一）经济法政策性之界定经济政策作为公共政策的一种,是国家和政府有意识地解决各种经济问题的行动指南。 它实际上是国家或政党在利益集团的压力下所釆取的经济活动，是国家经济意志的体现。在 国家对市场的调节、渗

16、透己成为社会经济发展必不町少的组成部分的当代，经济政策z影响 力呈不断上升趋势。一方面现代法治政府之控权原则的发展，另一方面,越來越多的法律与政 策z间的界限越来越模糊，法律被政策充斥的现彖俯拾皆是。此现彖町理解为行政法与经济 法之木质区别。故而经济法的政策性可界定为:经济法律规范受到经济政策之强烈影响而使 其立法、执法、司法体现了某些政策性特征和目的。（二）经济法政策性z成因1. 经济法的政策化根源于经济法内在特质的必然要求。山于经济法根源于国家対经济 的白觉调控和参与，具要义不在于直接抽象地设定和保障某种权利，而是追求对丿j变的经济卞 活及时应付,促进经济稳定增长。但现代社会是分工复杂，变

17、化多端的社会，对经济运行之效率 冇更高的要求，政府调控经济,纠正市场缺陷z手段就要口益丰富多样,以适应现代社会发展 z要求。而法律自身内在结构的限制却有着相对滞后性，不得不依赖于灵活及吋应对各种复 杂问题的经济政策。2. 经济政策性质的改良和经济法效益性的契合。现代国家广泛运川的经济政策，并非传 统意义上的国家强制命令化体系，多是体现现代国家职能的多样化政策的组合体，以市民社会 的冇理性“经济人”为前提，以利益趋动为手段达到政策冃的，这与经济法的效益调节手段相 一致。（三）经济法政策性之内容1. 经济法的立法受经济政策的影响。首先，在法的调整渗透于社会关系的各个方而，并高度专业化的今天，经济法

18、之调整往往 以政策先行,这些政策具冇强制力，并赋予政策以法的效力，甚至构成经济法不可缺少的组成 部分。其次，经济法律规范短暂多变，并且“变化”这一过程本身也短暂、迅速,常和经济关系 本身的变化同步，有时甚至会在一定程度上超前于经济关系的变化。而门经济法对于某些特 定经济现象的及时应对,与经济政策的特别应对性和短暂性极为柑似。一时之应然，不应被制 止或不应为的行为到彼时则可能成为应受遣、制上的行为。着名学者谢怀杭将经济法与民法 形象对比道：“一个国家的民法典可以在数百年内基本不变，经济法就不可能如此。”再次，经济规范中冇相当多的原则性规范,这类原则性规范的具体适川必须和特定时期 相对明晰化的经济

19、政策相配套，才能给公众提供良好的行为预期，最人限度地维护法律的稳定 性与权威性。最后，在经济法规范中，述出现了众多模糊性的政策语，如“为了的重大利益”，“保 持国民经济的健康、稳定、快速发展”等。在传统的法律部门屮本来用来判断合法与否的标 准仅仅是行为，而在经济法中行为的结果、目的甚至动机都成为了标准，都要在面对具体情形 时进行政策性的考量，政策的意蕴完全融入了法律。2. 经济法在执法、司法的力度上更受到了经济政策的深刻影响。首先，在机构的设置上就出现了集传统行政执行权，准立法权及准司法权于一身的“第四 种权力”来作为经济法的制度基础。它不仅体现着公与私的交融和公与私的协调，而且作为 笫四种权

20、力的貝-体执行者并不是一般的行政执行机关，而是各种依特别法成立的专门委员会 性质的经济管理机关。其次，在具体的适用屮，注重法律的整体社会效果，并不强求所谓的“一致性”。以反垄断 法为例，必须结合特定的经济政策背景來理解反垄断法z适用。在竞争法领域中，条文人同小 异的反垄断法，在不同国家里执行的力度各不相同。美国对垄断的态度就比别的国家严厉得 多;即使在一国国内，不同时期対反垄断法的执行力度也有所不同。具体就微软的反垄断一案 來说,也充分反映了反垄断执法的软性。2001年9月,美国司法部宣布不再耍求分拆微软，也不 再坚持针对微软将互联网浏览器少视窗操作系统捆绑销售的行为进行反垄断的诉求。其主要

21、原因z在于布什政府改变了克林顿政府反微软垄断的强硬立场，采取了更为保守，对企业更 为友善的政策。针对微软基本上是靠自我发展起來的垄断公司并且以知识产权和知识创新为 基础的情况同法部打出了 “推动创新”的旗号和政策。受到美国政府和政策的影响，司法系 统从而对此做出了反应。（四）经济法政策性特征的功能首先，经济政策作为国家着眼于现实的经济状态以诱导经济向特定方向发展的有意识的 施政形态，是国家单方血做岀的政治决定，体现强烈的公权力意志。这样就可能严重违背客观 的经济规律而沦为纯粹权力意志的产物。现代法治理念“有限政府” “政府不是万能的”也 要求经济政策的法律化，使权力控制在界定的范用之内，特别是

22、通过固定机制实现决策的科学 化，效率化和稳定性，故法律内蕴z冇效限制权力的理念来限定经济政策只在合法操作的平台 上展示自我。其次,现代复杂的社会经济条件下，单纯运川经济政策以行政指导z方式调控市场畅通 无阻的时代己一去不复返，市民社会屮的理性人均以利益为趋动做或不做某种经济行为，所以 政府越来越需要法律之制定来增加经济运作的可预期性，用相对独立的法律体系的运作以增 加经济管制z正当性，从而减少在经济政策推行过程中可能遭遇的巨大阻力和付出的无谓消 耗。三经济法相对软性研究之意义（一）以动态眼光看待经济法z实践意义第一，经济法的非法典化c由于经济法具有动态性特征，所以它就不可能在桀体上达到 高度的

23、，相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现出法典形式。“经济法自产 生以来，很少有国家制定i部统一的经济法典”，惟一一部命名为“法典”的捷克斯洛伐克 社会主义共和国经济法典的基本部分对有关计划工作，经济管理等方血的内容儿乎没有规 定。经济法许多问题仍需专门制定单行的经济法规来加以解决。如以动态眼光看待经济法, 则一方而我们不会纠缠于经济法之法典化而浪费立法成木;另一方而，我们也不会拘泥于现有 的经济法律法规,应及时制定出符合时代发展的经济法律法规，以促进社会经济和文化的发展。第二，原则性与灵活性相结合的必然。虽然经济法具冇动态性特征，但作为法律，我们仍要 尽可能保持具稳定性，可以通过立法、执法、司法过程之精心安排以实现协调。从立法上看, 某些基木的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定过细;只有较低层级的法律 文件才可以具体化。而在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执 法、司法机制,赋予执法者、司法者较大的口由裁屋权。当然，如何规范节制的运用权力，保证 权力的非扩张性，则也是制度程序设计的内容。（二）经济法与经济政策内蕴性互动之意义首先,应构建经济法与经济政策的关系框架，以实现二者的良性互动与结合。如何将法律与政策融洽的整合在一起,克服政策的不稳定性和法的滞后性