完善我国合同法中的预期违约制度

1、完善我国合同法中的预期违约制度一、立法选择：应删除不安抗辩权，坚持并完善预期违约制度 学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英 美法中的预期违约制度 ，并引以为豪。但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不 尽完善。一 、从比拟法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比拟研究不能仅限 于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些 制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度 对该纠纷的最终处理结果可能是根本一致的。这就要求我们对外国法律的比拟研究和吸收借 鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用

2、独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还 原物 ;而英美法那么采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返复原物。 本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约 制度之间显然是有一定区别的， 但二者的制度价值却是根本一致的 - 都能在合同一方于合同履 行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何 一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法 系一直可以“各执已制的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难 免有立法体例重复之虞。表现为：1、?合同法?第68条和

3、第108条在适用条件上有重复。 第108条中的“以行为说明不履行合同义务 包括明示与默示两种， 其默示的预期违约表现与第68条所适用的四个条件实际上是有重复的。例如抽逃资金，既属于第68 条所规定的情形，又属于第 108条的“以行为说明不履行合同义务的情形。2、?合同法? 第 68条和第 108条在处理结果上有重复。 不安抗辩权指的是一种权利， 包括中止履行的权利 ; 而预期违约那么偏重于违约形态， 其结果是追究违约责任。 外表上 看二者处理结果不一样，似乎可以并立，但实际有重复。依我国?合同法?第68条规定，符合条件的，守约方可以先中止履行，然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复履

4、行能力时可以解除合同。?合同法?第108条规定“对方可以在履行期限届满之前要求其 承当违约责任。 同时?合同法?第 94条第二项又规定“ 可以解除合同 . 以上三条都规定为“可以 ，都是赋权条款。 这三条实际上共同表达了同一个法律标准， 即在符合条 件时当事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责 任。这很难说是精简的立法。二 、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法 。这本身就意味 着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同开展创制的，是实践的产物，具有较 强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度那么严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例 如本

5、文认为 ?合同法? 第 68条就反映了立法者的一个思想误区。 依该条规定， 只有先履行方 才可以行使抗辩权，这似乎说明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时 后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定 甲方应于 99 年 10 月 1 日先行付款，乙方于 99 年 10 月 5 日交货。本合同中甲为先履行方， 乙为后履行方 . 但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下， 尽管假设乙方在 99年10月1日以前-如9月15日-发现甲有可能丧失履行能力， 但乙方是无权引 用第 68 条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行

6、方他也不能引用?合同法?第67 条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。三、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国?合同法? 第 66条、第 67条和第 68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、 后履行抗辩权和 不安抗辩权 ，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于外表。第 66 条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67 条规定的是针对实际违约的抗辩权 所以才为后履行方享有 ; 以此逻辑分析，如有立法必要的话，第 68 条应规定 出针对预期违约的抗辩权。 然而我国 ?合同法? 第 68 条立法却囿于表象

7、仅规定了先履行方针 对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标 准是不科学的， 所以才引起了上述的 “定名之争 。为了创立完整的抗辩权体系， 我们固然可 以将第 68条规定为预期违约抗权 ，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果守约方可以中止、 解除或坚持履行合同 实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利， 所以 我们完全可以考虑删除现行 ?合同法? 第 68 条关于不安抗辩权的规定转而去开展完善预期违 约制度。这方面?国际商事合同通那么?为我们作了范例。其第 7 .1.3 条共两款分别规定了与 我国?合同法?第 66 条和第 67条相同的同时履行抗

8、辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安 抗辩权， 而是将不安抗辩权的中止履行及提供担保制度吸收规定与第 7.3.3 条“预期不履行 和第 7.3.4 条“提供担保之中。 基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向 于后者。法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中 ; 新近的?欧洲合同法的 原那么? 草案中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第 32 条“履行保证制度 并在第 45条规定了“预先不履行制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容; 除上述?国际商事合同通那么?外，我国已经参加的 1980 年?联合国国际货物销售合同公约?综 合了两大法系的优点，

9、放弃了不安抗辩权制度，转而在第 71 条和第 72 条规定了“预期违反 合同和“中止履行及“宣告合同无效制度。通过以上分析比拟可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。二、完善预期违约制度预期违约制度源于英国 1853 年的 Hochster V. De La Tour一案，历经百余年判例法的开展，已经形成了一个与实际违约相并列的包括预期违约的构成、守约方的措施、 预期违约的损害赔偿等内容的完整的法律制度体系。而我国?合同法?对预期违约制度的规 定那么过于原那么， 急需完善。 本方拟对我国的预期违约制度做一粗浅构思， 以求抛砖引玉之效。一 预期违约的构成 英美法

10、将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最后一类为实际违约，前 两类即构成明示与默示的预期违约。 我国?合同法? 第 108条“一方明确表示或以自己的行 为说明不履行合同义务的规定与其根本一致。总结英美法的相关判例，其预期违约构成的 具体规那么有：1、 客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行;1拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝;2不可能履行必须是客观的。 通过英国判例可见， 法官倾向于严格控制因 “不可能履行而构成预期违约。例如某案中，中间商用FOB术语从卖方买进22000吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批6100

11、吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可 能履行 为由主张构成预期违约。 但结果法官判决这并不构成明确的 “不可能，因为买方很 有可能去违反另一个合同不去装运那 6100吨的玉米而履行这一合同 ;3主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜想。2、 构成预期违约与违约方主观过错无关。但假设违约方是基于 “合理的真诚的误 解而错误地拒绝履行的，如误听律师的实为错误的中止履行的建议，是否构成预期违约英 国判例有冲突。二 守约方的措施 英国法院经过一系列判例确定了守约方可以采取的措施，主要有：1、约方可以主张对方默示预期违约或接受对方明示的预期违约表示，并立

12、即中断合同，要求对方给予赔偿 ;2、主张或接受对方预期违约必须明确， 最好是书面形式， 但也可以用行动表示， 而且应在合理的时间内作出 ;3、守约方也可以选择不主张预期违约或不接受对方预期违约，而是选择坚持对方履行合同义务 ; 但是， 一旦选择了坚持合同， 那么除非对方有新的预期违约， 否那么不得再主张 对方预期违约 ;4、一旦守约方选择了坚持合同， 他必须承当以后履行合同中的一些风险。 例如 在装载期未满时货方提出没有货可装，从而构成预期违约。但假设船方坚持货方实际装货，其 后因爆发战争使得合同装货实际不可能。法院判决货方有权享受因不可抗力带来的好处，船 方自担风险而败诉。可见，依英国法律，

13、在一方构成预期违约时，另一方只能要么坚持合同，要么 中断合同，但没有中止合同及要求提供担保的制度，加之这一选择不得更改，这就要求守约 方行为要非常谨慎，因为假设坚持合同就要承当以后的一些风险，假设中断合同那么要判断准确， 否那么就是自己构成毁约，从而在实践中产生了许多不必要的纠纷。在理论上也引起了是否只 有针对主要义务的预期违反才可以构成预期违约并中断合同的争议。而大陆法系不安抗辩权 制度中的中止合同及担保制度那么有利于维护合同的存在，有利于“缓冲双方的矛盾，有利 于合同的履行， 值得借鉴。 我国参加的 1980 年?联合国国际货物销售合同公约? 采用了预期 违约制度并作了开展，把预期违约分为

14、根本性的和非根本性的两类，明确规定前者可以要求 “宣告合同无效 ，后者可以 “中止履行 并要求对方提供担保。 这就为吸收不安抗辩权制度 并开展预期违约制度作了一个典范。我国可考虑采用类似的立法规定。三预期违约的损害赔偿 实际违约的损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大，在国内也是争议较多的 领域 ;作为预期违约的损害赔偿因为毕竟未到真正的履行期，损害大多数都是潜在的， 所以在国际及国内的争议就更大了。与实际违约的损害赔偿相比，预期违约的损害赔偿有以下几个 特殊问题：1、预期违约情况下产生的损失根本上都是预期所得，所以在实际履行期届满之前要求立即给予赔偿的赔偿总额应有所扣减 ;2、关于“损益同销规

15、那么的适用问题; 所谓损益同销规那么指“受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中应扣除其所得的利益局部， 包括因违约而防止的费用 如卖方违约买方节省的提货运费 和损失 包括市场损失 。本文认 为因违约而节省的费用确实应从赔偿额中扣除，但因违约而防止的市场损失是否也应扣除却 颇值思考。例如融资租赁公司应甲厂的租赁要求拟从乙公司买进一台设备， 合同价为 40 万元。 但合同签订后市场价格下跌，乙公司却因故提出将不能交货 此时市场同种设备价格仅为38万元 。融资租赁公司接受了其预期违约表示并要求乙公司予以赔偿，因为乙公司的违约使融资租赁公司无法及时履行与甲厂的融资租赁合

16、同因而其要向甲厂承当违约责任。此时虽然乙 公司的违约使融资租赁公司在市场上获得了2 万元的收益，但假设强求融资租赁公司用自己的市场获利去抵销其对甲厂承当的违约赔偿，这显然是不公平的，实为对乙公司违约的放纵。3、假设预期违约方在预期违约后才知道其实是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒绝赔偿呢英国的判例法形成了一套完整的规那么：其一，预期违约的同时存有合法 中断合同的理由的， 如政府新规定禁止某种货物的生产， 此时卖方本可以以此为由中断合同 的，却因不知该规定而向买方表示无生产能力， 不能交货， 因而构成预期违约 预期违约方可 以拒绝赔偿 ; 其二，尽管预期违约的当时没有，但将来必定会产生合

17、法的中断合同理由的， 也可以拒绝赔偿 ; 其三，过去已经发生合法中断合同事由但当事人未采用，后来自己又构成 预期违约的，不得因该理由拒绝赔偿。典型的例子为，一方拒绝接受对方预期违约表示而是 坚持要履行合同，后来自己又因故构成预期违约的，不得以对方以前的预期违约为由拒绝赔 偿。我国可考虑简单规定为，对方有过错的，可适当减轻预期违约方的责任。4、一方预期违约， 另一方选择坚持合同并实际履行其义务的， 该实际履行费用 的赔偿问题 ;我国?合同法?第 94条及第 108 条规定当事人“可以解除合同或要求对方承 担违约责任。这意味着我国合同法是允许当事人在发生预期违约后也可以坚持对方实际履行， 自己为先

18、履行方的，有权先履行。例如，在卖方明确告知买方将无货可供时，买方依合同仍 有权在合同规定的交货时间内前往提货，因为此时卖方无权单方解除合同。此时买方的提货 费用应否给予赔偿呢假设不予赔偿，似乎侵犯了守约方的利益，毕竟他是在履行一个有效的合 同义务 ; 假设予以赔偿，似乎又违背了?民法通那么?第114条及?合同法?第 119 条规定的“防止损失扩大原那么 ，因为有些情况下买方是确信卖方将无法履行的。 对于这种两难情况， 英国 普通法创设了“合法利益理论，即如果守约方在明知对自己不会有任何合理利益的情况下 仍去通过履行合同增加对方的负担的话，这种履行支出的费用将不予赔偿。 28 这一原那么我 们也

19、可以考虑立法借鉴。注释： ?合同法? 第 68条规定为 “应当履行债务的当事人， 有确切证据证明对方 有以下情形之一的， 可以中止履行： 一经营状况严重恶化 ; 二转移财产， 抽逃奖金以逃避 债务; 三丧失商业信誉 ; 四有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确 切证据中止履行的， 应当承当违约责任。 第 108 条规定为 “当事人一方明确表示或者以自己 行为说明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承当违约责任 。 ?合同法?第 94 条第二项规定为“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：二在发行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要 债务；。 我们只能以合同规定的具体履行时间为准来区分先履行方和后履行方，不 能以各自实际着手准备履行的时间为区分标准，否那么实践中定将会产生大量的无法确定的纠 纷。 对第 68 条定名有争议。有学者认为应为先履行抗辩权。如在全国人大法 工委副主任胡康生所作的“关于?中华人民共和国合同法 草案?的说明中及其它很多文 章、著作中都称之为不安抗辩权， 而在肖峋等著 ?中华人民共和国合同法释论? 中国法制出 版社 99年 5月版及其它一些文章、著