二十世纪的中国刑法学

1、  二十世纪的中国刑法学   刑法学是一门研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的法律科学。中华法系素有重刑轻民、刑法泛化和重刑主义的法律文化传统。发达的刑律制度和律学研究孵化了丰富的刑法思想。但刑法学作为一门法律科学在中国出现却是二十世纪初期以后的事情。回首二十世纪中国刑法学的发展脉络，我们大体上将其界定为清末的开端时期、民国的初创时期、50年代的转型时期和80年代以后的发展时期。本世纪初期，在列强的压迫下，清政府开始了全面的改制和修律运动。在这场运动中，以翻译日本刑法为开端，引进、移植了西方刑法制度和刑法思想，传统的刑律学研究开始向近现代刑法学转变

2、，现代刑法学的进程由此开端；民国时期，进一步介绍、引进大陆法系国家的刑法制度和刑法学说，以大陆法系刑法学说为蓝本的中国现代刑法学获得了初步发展；中华人民共和国建立后的50年代，随着苏联刑法学理论的大量输入，中国刑法学由仿制德、日到学步苏联，中国刑法学由此脱离了大陆法系刑法学的窠臼，而转型为社会主义刑法学。60年代至70年代末，随着法制虚无主义和无政府主义思潮的蔓延，社会主义法制遭受严重破坏，中国的刑法学研究渐趋停滞，以至被迫完全中断了一个相当长的时期。1979年以后随着中华人民共和国刑法的颁布实施，中国的刑事法制建设和刑法学研究进入了一个空前发展的鼎盛时期。80年代至90年代，国家的刑事立法进

3、一步完善，刑事司法进一步加强，刑法学理论研究也取得了很大进展。特别是90年代中期以后围绕刑法典全面修订而展开的气势恢弘并且具有相当深度的理论争鸣和立法研讨，使刑法学研究达到了一个新的水平。律顾问后，参与起草了大清新刑律。同时还在京师法政学堂讲授刑法，所用教材是讲授日本刑法的讲义。冈田属于旧派刑法学者，主张报应刑论和自由意思论的犯罪原因论。）为修律顾问。在沈家本看来，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了大清律例，于1910年5月颁行大清现行刑律。 与此同时，又于1906年开始起草新刑律，历时六年，七易其稿，于1911年1 月正式颁布大清新刑律。包括有期和无期）、拘留和罚金，从刑为褫夺公

4、权和没收；基本上确认了死刑惟一说，对一般罪行仅适用绞刑一种死刑方法，只有犯谋反、谋大逆及谋杀祖父母、父母等重罪条的，才能适用斩刑。同时，对戏杀、误杀、擅杀由绞候改为减死之罪。同时，还仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。王觐（注：王觐：（189019？）法学教授。字漱频，湖南浏阳人。早年留学日本明治大学法科，获法学学士，后入研究院研究刑法。回国后，历任河北大学法科学长兼教授，北京大学法律系主任、教授，朝阳大学教务长等职。著有法学通论、刑法分则、中华刑律论、中华刑法论总则（三卷）等。）是主观主义和目的刑论者，他早年留学日本，师从主观主义和目的刑论的大师牧野英一博士，学成回国后长期

5、从事法学研究与教育工作。他对古今中外刑法学说之论述及其沿革，“博习淹通，精微洞见”。他反对“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”的传统说法，认为社会日益复杂，民德日益衰微，礼教虽是国粹，但要纳国民于轨物之中，还不能缺少法治。司法官尤应深入学习刑事法律。指出：“齐民之术，非刑莫彰，明耻之道，非刑莫效，用轻、用重、用中，今世执法者，尤宜于斯学加以详审。”（注：王觐：中华刑法论总则序。民国19年4月改订增补三版印刷。 ）他的代表作是依据暂行新刑律而著的中华刑律论。该书“自以总则问世，上卷销行，未及四载，版凡五易，中下卷仅两年，版凡三易。”1928年刑法颁布后，中华刑律论重加修订，更名中华刑法论。中华刑法

6、论总则在介绍、评析西方刑法学说的基础上对诸多问题进行了周密的论证。王谨的刑法思想集中于以下诸方面：（1）为刑法正名。 王谨认为规定罪刑之法曰刑法或刑律。“刑法者，对于犯罪行为，附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来，“东西各国刑法，对于罪刑性质，未能辩明，往往有偏而不全之弊，多定刑而不定罪，实则刑罚法也。现行刑法以罪为刑之条件，以刑为罪之法律效果，比之旧律，严格命名，必称之刑罚法，始为臻当。”（2）主观主义的刑事责任理论。 他认为民事责任之本质在于损害赔偿，以填补因不法行为所生之损害，恢复社会正义为目的；而刑事责任在于损害预防，对于有损害发生之危险者加以排除，防患于未然，藉以维持社会正义。科

7、刑之标准以危险大小而定，指向未来。故民事责任之成立以客观实害的存在为要件，而不问故意过失之有无；刑事责任则以故意为要件，过失以不罚为原则，应罚者，其例外也。可见，他是站在主观主义的立场上，论及刑事责任问题。（3）相对罪刑法定主义理论。王谨对罪刑法定主义和罪刑擅断主义之得失进行了理论评判。他认为擅断主义能适应变化的社会现实。司法官素质高，易收预防犯罪之效；水平低，则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义规定明确，无擅断之弊，惟律无正条，不得加人以罚，故有漏网之鱼。“擅断主义有审判专横之弊；法定主义有不能应情科刑之缺点。（注：王觐：中华刑法论总则（上），1920年改订增补三版印刷，第71页。）因而应采二

8、者之长而去其短，即采用相对的罪刑法定主义。（4 ）提倡刑事类推解释。王谨认为，类推解释与扩张解释徒有形式上的区别而无质的不同。同一事项得认为扩张解释，同时认为类推解释者，亦无不可。既然扩张解释应当允许，类推解释就应当存在。另外若善为运用，确能随犯罪变化，社会发展，而收便宜之效，”不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化“。（5）刑事政策思想。王谨认为， 重刑并非预防犯罪的良策，指出”不于刑法以外求种种预防犯罪之方法，独恃死刑为消灭犯罪之工具，正所谓不揣其本，而齐其末“。对于死刑存废之争，王谨认为废止死刑是刑法发展之大趋势。然则今日死刑之存废不可一概而论，应根据一国之现时国情而论。具体生活环境和学识基

9、础。主体的生活环境对于主体认识的性质、观点、目的和真理性的决定具有绝大的作用。而主体认识对象的直观能力和思维能力即主体的学识基础则使主体的认识愈加接近对象的客观真实或客观真理。因此，只有建构完整的知识体系并运用正确的研究方法才能成为研究刑法之合理主体。他指出，“现代中国法学-从而刑法学的主体，第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上，十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一；自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系，也是一般和特殊的关系。这种关系使法学-从而刑法学和其他一切科学并哲学，直接间接地保有内在的关系。”（注：蔡枢衡：刑法

10、学，独立出版社1947年版，第2页。）他认为， 科学和哲学本身就是刑法学的基础和组成部分，反对把哲学和科学当作刑法学的辅助学科的做法，认为这样“不易超出以条文之解释为满足之境界。也不能使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学”。（注：蔡枢衡：刑法学，独立出版社1947年版，第2页。）蔡枢衡认为，刑法学的另一要素是认识主体产生认识的对象即材料，具体包括刑事法令、有权解释、判决先例、学说、刑事立法政策-立法原理、原则及立法理由、刑事司法政策和刑事执行政策以及三者的关系。他认为，主体和对象的统一就是刑法学，即主体认识对象的结果产生反映客观真理发展过程的刑法理论的体系。他指出，社会科学包括刑

11、法学之所谓“学”，不以形式论理学之应用为已足，必须含有真理性。可是，蔡枢衡并非例行公事性地界定刑法学的定义，而是借界定刑法学的定义阐发刑法学任务，不是简单地注疏论证，而是发现刑法真理、刑法学应当具有独立的学术品格这一思想。质的原因是生理的力、心理的力和疾病的力，和促使实施犯罪行为的最后条件以前的主观的客观的诸条件二者之统一或综合体。在犯罪本质论上，他认为犯罪是“社会生活一分子之反社会的危险性和反社会的现实性的统一。”（注：蔡枢衡：刑法学，独立出版社1947年版，第78页。）反社会的现实性是反社会的可能性的现实化，刑事处分所要克服的不是反社会的现实性，而是反社会的可能性。所以，犯罪和刑事处分（刑罚和保安处分）的关系，从性质上看，是病和药的关系；从数量上看，则是病小药量轻、病大药量重的关系。恰好消灭反社会的危险之质和量，便是立法和裁判上刑事处分适当的质量。在刑罚观念上，蔡枢衡深受其师牧野英一的影响，力主教育刑。认为从功利