完善股东派生诉讼制度对策及建议

1、完善股东派生诉讼制度对策及建议摘 要：股东派生诉讼制度对于完善公司治理结构，保护 中小股东合法权益具有巨大的促进作用。由于股东派生诉讼 立法目的不明确，重实体轻程序，在原告股东范围、被告范 围、诉讼管辖权等方面有待进一步完善，在分析问题的基础 上试提出相关的对策和建议，以期提高公司治理水平、保障 中小股东合法权益、促进市场经济健康发展。关键词：股东派生诉讼；问题；对策中图分类号：d922. 29文献标志码：a文章编号：1000-8772 (2012) 23-0127-02一、引言我国2005年新公司法首次以法律形式确立了股东 派生诉讼制度，弥补了旧公司法的不足，填补了我国关 于股东派生诉讼制度

2、的空白。股东派生诉讼制度作为现代公 司制度的重要组成部分，在规范大股东和董事行为、维护中 小股东权益方面起着重要作用。由于各方面的原因，我国股 东派生诉讼制度存在这样或那样的问题，有待进一步完善。二、股东派生诉讼制度中的主要问题1立法目的不明确。新公司法制定股东派生诉讼的 目的是为了保护股东，特别是中小股东的合法权益，但是公 司法中更多内容却是对股东起诉条件的约束与限制，与立 法目的背道而驰。2重实体轻程序。新公司法第152条规定了股东派生诉 讼制度的前置程序、原告的资格、被告的主体范围及例外程 序，但对于诉讼过程中各种程序性的规定，譬如股东派生诉 讼管辖问题、诉讼告知、举证责任问题、诉讼费用

3、缴纳、费 用担保问题以及诉讼和解问题等并没有相对应的程序保障。3原告股东范围的规定欠科学。派生诉讼的提起人是否 应有条件上的约束和限制，这是公司法关注的重要问题之 一。事实上，为防止派生诉讼泛滥而影响公司的正常运营， 两大法系国家的公司法一般对提起派生诉讼的股东资格作 了诸多限制。我国新公司法在第152条第1款中对原告 股东的范围也做出了具体的规定：'有限责任公司的股东以 及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公 司百分之一以上股份的股东。”但是，该规定欠科学，对原 告股东持股比例和持股时间的限制，既限制了不正当行为发 生时拥有股份达不到一定比例和时间的股东寻求法律救济 的途

4、径，也与股东平等的基本原则相悖1。4.被告范围规定较模糊。根据公司法第152条第1 款，董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被 告，但同条第2款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司 造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定 向人民法院提起诉讼。”尽管有学者认为在被告范围上，新 公司法比原公司法增加了 “他人”是一大突破，然而，被告 范围的增加容易引发歧义。对于“他人”的范围，是否包括 发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计 人的会计师事务所等，均没有进一步的解释，必然引发不必 要的争议，不同地方法院甚至可能做出不同的裁定，造成实 践操作的不平等、不公正，进而

5、引发各种矛盾和问题。5诉讼管辖权不明确。股东派生诉讼管辖权的确定是一 项比较重要的事情。诉讼管辖权明确，各级、各地法院在受 理股东派生诉讼时才会各负其责，而不是互相争抢或相互推 诿。这既便于当事人依照法律的规定向有管辖权的人民法院 行使保护清求权，使其诉讼得以具体化，避免当事人因不明 管辖而不知向何处求告，同时，也可以使被告方得以判断受 诉人民法院对案件有无管辖权，正确行使对管辖权提出异议 的权利。遗憾的是我国新公司法并没有明确规定股东派生诉 讼的管辖权。另外，股东派生诉讼裁判的法律后果是否对公司及其他 股东有约束力，现行公司法也没有做出明确规定。三、完善股东派生诉讼的对策和建议为进一步完善我

6、国股东派生诉讼制度，建议从以下方面 着手：1.明确股东派生诉讼的目的。新公司法之所以确立股东 派生诉讼制度，是为了在股东，特别是中小股东遭受利益侵 害时可以及时、有效地提起诉讼，以维护自身合法权益，减 少公司损失。为此，股东派生诉讼中应以此目的为出发点， 积极采取相应举措。譬如，涉及诉讼费用时，立法者应从鼓 励目的出发，给予原告适当优惠。对于诉讼中原告一方作为 弱者，在举证方面难免存在诸多不便与问题，立法者也必须 予以考虑，以期更好地保护当事人的合法权益。当然，事物 都具有两面性，鼓励的同时也必须做适当的约束和防范，以 防止股东滥用派生诉讼提起权，损害公司和其他股东的合法 权利。2明确被告主体

7、范围。鉴于我国目前股东派生诉讼被告 范围不明确问题，我们可以借鉴日本的相关规定，将董事、 监事、高级管理人员、控股股东、发起人、清算人等一并纳 入被告范围。譬如，拥有控制权的控股股东很容易侵犯中下 股东的合法权益，如何防止其恶意操纵公司而损害中小股东 或公司权益成为问题的关键。清算人的主要职权是：清理公 司财产，编制资产负债表和财产清单，处理与清算有关的公 司未了结业务，清缴所欠税款，清理债权、债务，处理公司 清偿债务后的剩余财产，代表公司参与诉讼或仲裁活动，职 权的实施与公司财产密切相关，必然会涉及股东的权益。总 之，随着股东派生诉讼被告的变化，诉讼范围也需要进行必 要的调整。3明确股东派生

8、诉讼费用。股东派生诉讼往往涉及民事赔偿，按照我国现行民事诉讼收费制度，原告股东应向法院 预交案件受理费和其他诉讼费用，可是由于派生诉讼所涉争 议标的额一般较大，如按普通财产案件预缴诉讼费原告往往 难以负担，事实上就会限制或否定股东派生诉讼提起权；而 且，派生诉讼是为了公司整体利益，胜诉只能以持股比例从 公司权益中间接获益，败诉则要承担赔偿金，依标的额收费 显然有失公平。1993年日本修正商法时，将股东派生诉讼视 为"非财产请求权诉讼，诉讼费固定为8 200日元；韩国 "民事诉讼等印花稅法"也将股东派生诉讼视为无法知道 诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉价定为1

9、000万 韩元，计算印花税（诉价的5%） 2。我国也可将此类诉讼 界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。4.确立责任承担问题。在责任承担上，因我国无相关的规定， 在原告股东败诉的情况下，作为被告的董事、监事等自然有 向原告索赔的权利，但原告毕竟是为公司和广大股东利益而 提起诉讼，如果胜诉利益归公司和广大股东共享，败诉赔偿 由提起诉讼的原告股东单独承担自然有违情理。因此，有必 要确立股东派生诉讼责任的相关规定，在原告股东胜诉的情 况下获得权益归于公司和股东，由此所引发的诉讼费用和相 关费用由公司承担，相关费用可依据民事诉讼法的相关规定 进行限制。为鼓励股东进行派生诉讼，建议公司拿出诉讼获

10、取利益的一部分给原告，以作为奖励或诉讼成本的补偿。相 反情况建议借鉴日本商法的相关规定，即当原告股东败 诉时，除非是恶意诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。当 然由此引发的诉讼费用和相关费用应由提起股东派生诉讼 的原告自己承担。5建立诉讼担保制度。诉讼担保制度设立的目的是为了 防止股东滥用股东派生诉讼权，损害公司正常的运作和其他 股东的合法权益。关于诉讼担保制度的规定，各国之间大相 径庭，争议颇多。20世纪80年代，美国各州的公司立法基 本上都规定了诉讼担保制度，但是1982年的模范商事公 司法则取消了这一制度。日本的民商法规定，在被告 可以提供相应证据证明原告诉讼缺乏善意或者所诉的事实 证据不

11、足时，可以向法院申请要求原告提供一定的担保。我 国台湾地区则明确规定了诉讼担保制度，而无须被告举证原 告存有恶意。我国可以吸收、借鉴日本关于诉讼担保制度的 规定，将是否需要提供担保交由法院判断，判断的依据以被 告证明原告提起派生诉讼存有恶意或所诉事实证据不足为 前提，要求被告在申请原告提供费用担保时负有举证责任， 否则，原告不承担诉讼费用担保义务。这既可以防止股东滥 用诉权又可以在很大程度上保证股东提起派生诉讼的积极 性。6确立特殊举证责任。鉴于我国公司法没有关于股东派 生诉讼中举证责任的规定，股东派生诉讼中，通常依据民事 诉讼法中关于举证责任的规定，即“谁主张，谁举证”。但 在公司治理中，中

12、小股东一般处于公司管理边缘，对于公司 管理和决策的情况大多并不掌握。因此很难证明公司侵害人 的过错及其因果关系，在此情况下，民事诉讼法中所规定的 举证原则无疑加重了股东原告的负担，影响了其诉讼的积极 性。鉴于此，建议采取举证责任倒置办法，由被告的公司、 董事、监事或者高级管理人员等提供证据证明损害行为不存 在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则就要承 担败诉风险。7.诉讼费用补偿请求权。原告股东若败诉自负诉讼费用 理所应当，可是原告股东即便胜诉，其预缴的诉讼受理费和 其他法定诉讼费用由被告承担，但是其所支付的律师费以及 其他合理费用还是无法得到补偿。为提高股东提起派生诉讼 的积极性，应赋予胜诉原告股东诉讼费用补偿请求权。即胜 诉原告股东除了有权依照民事诉讼法从败诉的被告那里 获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权要求公司就原 告股东支付的律师报酬及其他费用内支付合理的补偿，其他 必要的费用主要包括交通费、住宿费、误工损失、电话费等 不能从败诉被告处获得补偿的费用3。总之，只有吸收、借鉴国内外相关经验，进一步完善我国股东派生诉讼制度的不足，才能使之在提高公司治理水 平、保障中小