上市公司独立董事制度探究

1、上市公司独立董事制度探究独立董事制度作为完善上市公司法人治理结构的一项有 效措施，越来越被资本市场所关注。近年来，一系列的上市 公司违规造假案水落石出，更让投资者意识到上市公司法人 治理结构完善的重要性。作为完善我国上市公司法人治理结 构的一项重大举措，独立董事制度2001年在上市公司中正 式实滋，几年来独立董事制度在限制管理层，提高信息披露 的数量和质量，保护股东(特别是中小股东)的利益等方面都 起到了 一定的作用。同时，我们也发现，独立董事制度仍存 在诸多不完善的方面，有待于进一步研究和完善，本文试图 就独立董事制度的相关理论与实施过程中的问题进行探讨 并提出对策建议。一、独立董事制度所谓

2、独立董事(independent director),又称作外部董 事、独立非执行董事，是指与其所受聘的公司及其主要股东 不存在可能妨碍其进行客观判断关系的董事。就是指不在公 司担任除董事外的其他职务，在经济上或者相关利益方面与 公司及经理层没有密切关系的董事。独立董事关键是“独立”二字，同时具有公正性、专业 性和兼职性的特点。独立董事的作用主要表现在'独立董事 与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那 些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资 者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行 董事”。世界上典型的上市公司治理结构模式主要有德国式、美 国式与日

3、本式三种。其中，德国式的治理结构为形式上的二 元制，公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选 举产生监事会，再由监事会选举产生董事会，监事会为董事 及董事会的上级机关，对董事会有很强的制约作用。美国式 为一元制的治理结构，公司设立股东大会和董事会，并无独 立于董事会的监事会，但美国上市公司的董事会成员中，外 部独立董事的比例通常在2/3以上，在董事会中占有绝对优 势。美国和德国的制度在本质上的差别不大。日本式的治理 结构为可选择性，即可以选择按照原公司治理结构运行，也 可以废除监事会，设立独立董事制度，董事会的职能主要是 业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实 施。但是日本

4、虽设监事或者监事会，却不像德国监事会那样 对董事会拥有领导权；也有美国董事会成员中是否执行业务 的区分。美国从来就没有建议德国采纳独立董事制度，德国 1998年进行商法和公司法的大规模修改，2002年又根据美 国的经验教训，强化公司治理的透明度，也仍然没有考虑过 引入独立董事制度。因为独立董事最主要的监督职能，德国 监事会是完全可以胜任的。独立董事制度的核心内容是关于独立董事独立性的规 定，而独立性的核心是与公司不存在重大利益关系。根据这 个原则，各国和地区对独立董事的独立性按照与公司的雇佣 关系、与关联人的亲属关系、与公司的利益关系等几个方面 进行了定义；但在“关联关系的认定时间”、“与公司

5、的利 益关系范围”方面的具体规定上存在较大差异。在对独立董 事任职资格的要求方面，各国的规定比较接近，都强调独立 董事的选择应侧重具备法律、经济、会计和企业工作经验者。 多数国家和地区都明确要求公司设立由独立董事占多数的 审计、薪酬、提名委员会，通过这种形式向独立董事赋予更 多的权利。在对独立董事制度的认识上，我们要客观冷静的分析该 制度形成和发展及其起作用的特定环境和条件，并对其有效 性进行客观的评价。美国公开公司的股权非常分散，以致没 有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人 控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通 过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独

6、立董 事对内部人形成一定的监督制约力量。从某种程度上讲，建 立独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的 选择，是一种没有办法的办法。独立董事制度在美国公司治 理中，确实发挥了一定的积极作用，这说明该制度中确有符 合现代公司发展规律要求的内容。日本规定设立委员会的公 司不得设立监事会，避免了监事会和独立董事的职权交叉问 题。而德国公司从没有引进独立董事制度，由于上市公司的 监事会能够充分发挥监督的作用，德国的公司运做相当规 范，公司治理结构也相对完善。二、国外独立董事制度的现状分析(%1) 美国独立董事制度的现状从美国上市公司中开始出现独立董事，直至法律法规的 不断完善，差不多经历了近三

7、十年的时间。在这一过程中， 有关独立董事的任职资格、职能，以及所承担的特殊责任和 权利也日益得到明确和强化。目前，在美国的上市公司中， 独立董事在董事会中的比例不断提高，有些公司独立董事的 比例甚至占到了 80%。独立董事在董事会中越来越具有决定 性的作用。独立董事在美国兴起于20世纪70、80年代。从1977 年纽约证券交易所要求其上市公司设立并维持一个由独立 董事组成的审计委员会至今，独立董事在美国已经发展成为 一套极为完善的制度体系，对美国的公司治理结构产生深远 影响。1、美国独立董事制度的规定(1) 独立董事的独立性为保障独立董事实现其设计该项制度的初衷，首先要保 证独立董事的真正独立

8、，超脱于经营管理层以及各项利益纠 纷。为此，美国各种相关的法律都对独立董事独立性作出了 界定，以保证独立董事的超然独立。(2) 独立董事人数及结构早在1940年，美国投资公司法就规定至少40%的 董事需要由独立人士担任。此后美国的相关公司和证券法规 虽然未对公司独立董事人数的最低比例作出规定，从美国的 实践来看，独立董事所占的比例越来越高。对于独立董事在董事会下属的各专业委员会的比例，美 国的官方和非官方组织都作了规定。纽约证券交易所要求所 有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由外部独立董事所组 成的审计委员会。美国证券交易所也建议挂牌的国内上市公 司设立审计委员会，至少拥有两名独立董事。美国法学

9、会公 司治理原则第三部分也主张审计委员会和报酬委员会完全 由独立董事所组成。(3) 独立董事的职权美国的董事会专业化程度较高，分工较为详细，董事会 下面往往下设多个专业委员会。一般来说，审计委员会、提 名委员会和报酬委员会是最常见的，也是独立董事发挥作用 最大的地方。这些专业委员会全部或大多数由独立董事构 成。为了使独立董事更好地发挥监督作用，维护中小投资者 的利益，美国法律还赋予独立董事特殊的权力。当然，独立董事并不仅仅就是发挥监督功能，他们还利 用自己在法律、金融等方面的专业知识和丰富经验，参与制 定公司战略，评估公司政策，确定公司的使命和前景。(4) 薪酬制度独立董事发挥作用的动力来源于

10、对他们的激励制度。一 方面的激励来源于声誉机制，独立董事往往是一些知名专家 和资深人士，对于他们来说，声誉是高于一切的东西。一旦 独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观，形成良好 的口碑，那么可以极大地提升他们在独立董事市场的价值。反之，声名狼藉的独立董事将逐渐被淘汰出独立董事市场。但是独立董事并非不食人间烟火，除了独立董事的声誉可以激励他们为公司作出更好地服务以外，还应当建立一定 的薪酬制度以促使他们更加积极认真地投入工作。独立董事 的报酬，一般是由津贴和车马费构成，与公司业绩无关。此 外，有些公司还向独立董事提供股票期权。当然这种期权方 案和其他董事以及经理人员的期权方案是不一样的。目

11、前，典型的美国大公司外部独立董事每年从董事会领 取固定数量的津贴，一般在20,000-40,000美元以内，除 此之外，外部董事每参加一次董事会还能得到一些额外津 贴，一般为1,000 5,000美元不等，年平均收入一般为 33,000 美元。2、对美国独立董事制度的评价美国建立独立董事制度的背景是其公司构造为“一元 制”的董事会制度，总体上讲，支持或基本肯定独立董事制 度的观点和证据是多数的。在90年代具有积极的独立董事 的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好。但我们应该看到，美国的独立董事制度本身也并不完 美，2001年美国最大的能源商，市值高达600亿美元的安然 公司戏剧化的破

12、产就充分证明了这一点。香港学者何美欢也 指出：“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功。”独立董事制度在美国上市公司治理中发挥了不可忽视 的作用，独立董事制度的形成是美国上市公司单一模式对其 内部监督机制的改良，尤其是在公司股权相当分散的基础 上，通过独立董事对''内部人”的监督，保证了所有股东的 正当权益。（二）日本独立董事制度的现状2002年5月，日本对商法进行修订，允许企业以章程规 定选择采用独立董事制度。日本的这一改革有其国内国外因 素，目前日本国内对这一改革的态度也不一，其效果也有待 检验。但是，日本根据其国情允许企业选择采用独立董事制 度，而不是简单划一地作出统

13、一规定，并对采用独立董事制 度的相关问题作出具体规定的做法。1、日本独立董事制度方面的有关规定多年以来，日本实行的是二元制公司治理模式，即设立 监事会，负责对公司经营和业务进行监督。2002年5月，日 本对商法进行了大幅修改，引入了独立董事制度，并于2003 年4月1日起开始施行。不过，日本修改后的商法并没有强 行要求公司必须建立独立董事制度，公司有权根据自身的需 要选择采用传统的监事制度模式或者独立董事制度模式。另 外，公司治理原则也对独立董事制度做出了规定。(1) 关于独立董事的设立按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委 员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委 员会

14、的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任 过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理 及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执 行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组 成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公 司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者 其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司 不得设置监事。(2) 关于独立董事的任职资格日本商法第188条7之2对独立董事作出了定义，但并未对独立董事的任职资格做出具体规定。根据日本公司治理委员会于2001年10月26日修订的公司治理 原则(revised corpor

15、ate gover -nance principles）的第4条原则，外部董事是指不是且永远不是 公司或其母公司、子公司或者附属公司的全职董事、经理人 员或者雇员；独立董事是指能够完全独立于公司的经理人员 而作出决定，因而必然与公司没有任何利益关系的人；如果 公司之间交换董事（互换董事，interdirectorships）,那么 这些董事应被视为缺乏独立性。（3）关于独立董事责任的免除依照商法266条第5款规定，董事对公司的责任，非经 全体股东同意，不得免除。但因发生与公司交易行为而产生 的责任，经全部有表决权股份的2/3以上多数同意可以免除 （第6款）。对于董事违反法令或章程的行为，如果该

16、董事履 行职务是基于善意且没有重大过失，可以免除一定限额的责 任（7-17 款）。2、对日本独立董事制度的评价日本引进独立董事制度是迫于日本原公司治理结构的 种种缺陷而导致日本经济萧条和美国对日本一直施加压力 要求日本尽快建立独立董事制度的双重原因，自2002年5 月日本商法修改以后，日本采用的独立董事制度有效地完善 了上市公司的治理结构，有相当大比例的公司均选择了改 革，废除了监事会，建立了执行董事和社外董事，即独立董 事。但是有一些日本国内的学者对引入的独立董事制度持反 对态度，原因是美国的独立董事制度并不适合日本的国情、 容易伤害本土职工的进取心等等。日本的商法并没有强制性地规定日本公司

17、必须执行独 立董事制度，而是根据公司自身的情况在原有的治理模式和 建立独立董事制度之间进行选择，体现了市场经济的特点。（三）各国独立董事制度的比较分析及启发世界上典型的上市公司治理结构模式主要有德国式、美 国式与日本式三种。其中，德国式的治理结构为形式上的二 元制，公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选 举产生监事会，再由监事会选举产生董事会，监事会为董事 及董事会的上级机关，对董事会有很强的制约作用。美国式 为一元制的治理结构，公司设立股东大会和董事会，并无独 立于董事会的监事会，但美国上市公司的董事会成员中，外 部独立董事的比例通常在2/3以上，在董事会中占有绝对优 势。美国和德国

18、的制度在本质上的差别不大。日本式的治理 结构为可选择性，即可以选择按照原公司治理结构运行，也 可以废除监事会，设立独立董事制度，董事会的职能主要是 业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实 施。但是日本虽设监事或者监事会，却不像德国监事会那样 对董事会拥有领导权；也有美国董事会成员中是否执行业务 的区分。美国从来就没有建议德国采纳独立董事制度，德国 1998年进行商法和公司法的大规模修改，2002年又 根据美国的经验教训，强化公司治理的透明度，也仍然没有 考虑过引入独立董事制度。因为独立董事最主要的监督职 能，德国监事会是完全可以胜任的。独立董事制度的核心内容是关于独立董事独立性的

19、规 定，而独立性的核心是与公司不存在重大利益关系。根据这 个原则，各国和地区对独立董事的独立性按照与公司的雇佣 关系、与关联人的亲属关系、与公司的利益关系等几个方面 进行了定义；但在“关联关系的认定时间”、"与公司的利 益关系范围”方面的具体规定上存在较大差异。在对独立董 事任职资格的要求方面，各国的规定比较接近，都强调独立 董事的选择应侧重具备法律、经济、会计和企业工作经验者。 多数国家和地区都明确要求公司设立由独立董事占多数的 审计、薪酬、提名委员会，通过这种形式向独立董事赋予更 多的权利。在对独立董事制度的认识上，我们要客观冷静的分析该 制度形成和发展及其起作用的特定环境和条件

20、，并对其有效 性进行客观的评价。美国公开公司的股权非常分散，以致没 有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人 控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通 过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董 事对内部人形成一定的监督制约力量。从某种程度上讲，建 立独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的 选择，是一种没有办法的办法。独立董事制度在美国公司治 理中，确实发挥了一定的积极作用，这说明该制度中确有符 合现代公司发展规律要求的内容。日本规定设立委员会的公 司不得设立监亭会，避免了监事会和独立董事的职权交叉问 题。而德国公司从没有引进独立董事制度，由于上市公

21、司的 监事会能够充分发挥监督的作用，德国的公司运做相当规 范，公司治理结构也相对完善。三、我国在上市公司中设立独立董事的发展进程及主要 问题1993年青岛啤酒发行h股，并按照香港证券交易所的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引进独立董事 的境内公司；1997年，中国证监会上市公司章程指引中 专列了设立独立董事的条文；1999年国家经贸委和中国证监 会联合下发关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化 改革的意见，要求境外上市公司至少设立2名以上独立董 事；之后，我国a、b股上市公司开始尝试这种做法。2000 年国家经贸委提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独 立董事制度。同年，国务院办公

22、厅转发国有大中型企业建 立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行），正式提出 “董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独 立董事”。2001年8月21 h,为进一步完善我国上市公司治理结 构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了关于 在上市公司建立独立董事制度的指导意见（证监发 20011102号），并要求上市公司的董事会在2002年6月30 日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成 员中的独立董事不少于1/3o至此，独立董事开始正式进入 我国上市公司董事会。2002年1月9日，中国证监会和国家经贸委颁布实施了 上市公司治理准则。准则明确了公司股东大会、董事 会、

23、监事会三大机关的行为准则；在规范控股股东行为、利 益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求； 规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立 独立董事制度。国务院2004年1月31日发布国务院关于推进资本市 场改革开放和稳定发展的若干意见（国发200413号）文件 强调进一步提高上市公司质量，推动上市公司规范运作，要 求进一步完善独立董事制度。2004年12月7日，中国证券监督管理委员会发布（关 于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（证监发 20041118号），旨在保护中小股东合法权益的文件，明确要 求上市公司建立、完善独立董事制度，充分发挥独立董事作 用。国务院2005年

24、10月19日批转中国证监会关于提高 上市公司质量意见的通知，明确提出上市公司要完善法人 治理结构，要设立以独立董事为主的审计委员会、薪酬与考 核委员会并充分发挥其作用。2006年1月1日起实施的新公司法第一百二十三条明确规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。从此，独立董事在我国的法律上正式确立了自己的地位。我国上市公司在正式实行独董制度的5年间，该制度对促进公司治理、制衡大股东、监督管理层的作用不是很明显, 其原因在于上市公司的“一股独大”，使独立董事不独立, 影响了独董作用的发挥，不能有效保护中小投资者的合法权 益。尽管改革了投票制度，也只是从客观层面改善了中小投 资者利益保护环

25、境，实际反响甚微，我国证券市场上股价操 纵、大股东侵占、利润虚报、内幕交易、关联交易等一系列 侵害中小股东利益的行为仍然层出不穷。“一股独大”的根 源在于我国流通股与非流通股的股权分置，上市公司中占全 部总股本60%多的非流通股不能上市流通，其中国有股份占 非流通股的70%多，使中小股东对独董的选举权只流于形 式，因为在资本多数原则下，大股东实际掌握着决定权，而 大股东自然会选对自己有利的独董，使独董不独立，不能不 代表大股东的利益。因此，为了解决股权分置的历史遗留问题，扫清我国资本市场的障碍，完善上市公司治理结构，改善股权结构，真 正地充分发挥独董在公司治理中对企业经营决策及生产运 行情况的

26、监督作用，2005年4月29日，中国证监会发布了关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知，标志 着上市公司股改工作的正式启动。据中国证券报信息数据中 心统计，截至2006年10月23日，沪深两市共有1,182家 上市公司已完成股改或进入股改程序，占全部上市公司总数 的91.06%,市值占比达93.98%,其中沪市股改市值占比 达95%,深市占比达91.55%,说明股改工作已接近尾声， 我们通过分析得出我国现阶段独立董事制度仍存在的一些 问题：（1）独董的规模整体比例偏低；（2）独董的构成中高管 人员比例较低；（3）独董的提名选聘机制不合理，使独董缺 乏独立性；（4）行权环境不完善，缺乏行权保

27、障；（5）独董的 尽责状况，不尽如人意；（6）独董的薪酬来源不独立；（7）独 董的薪酬与风险未能有效匹配；（8）考核机制不够严谨，缺 乏可操作性。总体来说，大多数独董都感到尽管他们想尽心尽力地履 行独董对董事会的制衡作用，保护中小股东的利益。但在独 董制度不完善，上市公司普遍存在一股独大的状况下，独董的压力大、责任大、精力有限，知情权受限, 与内部董事信息不对称，难以深入，在公司造假、违规时独 董不能充分、全面、及时地获取公司信息。而且，中国是个 典型的人情社会，在这种国情下，独董作为监管者的角色很 难发挥其作用，独董都是董事长的关联人士，不能充分保障 独董行使职责的独立性，不能保证勤勉尽责的

28、义务，结果不 能真正代表中小股东的利益，说明我国的独董制度与当初制 度设计时的初衷有偏差，没能达到预期的效果。四、完善中国上市公司独立董事制度的对策建议独立董事制度作为完善公司治理结构、制衡内部董事和 经营管理者的有效措施，在世界上得到广泛认同和采纳。独 立董事制度对中国经济的成功转轨，对上市公司的可持续发 展，对中国经济成功地融入全球化大潮，有着十分重要的意 义。没有完善的独立董事制度，就不会有完善的公司治理机 制，公司的健全运作就无法得到保证，从而会对投资者的信 心和公司的价值产生重大的消极影响。在全球化条件下，这 意味着一个国家金融体系的脆弱和经济竞争能力的低下。所 以说，引入独立董事制

29、度具有里程碑意义。为了切实有效地 发挥独立董事的作用，必须进一步完善独立董事制度建设， 使我国上市公司治理结构向良性的轨道发展。（一）加快独立董事制度的本土化进程独立董事制度虽具有一定积极作用，但发展还不够健 全，要想真正发挥独立董事的作用，实现制度化功能，必须 具有发挥作用的机制和制度环境。所以，我们结合本国的实 际情况，针对上述提到的我国的上市公司中存在的一系列问 题，对我国独立董事制度的建设健全提出了以下建议，以促 进它的本土化进程建设。1、在移植的过程中不断进行制度创新中国独立董事制度的建设正在逐步走向完备并与英美 国家靠拢。但目前的独立董事制度与英美国家成熟制度设计 相比仍显不足，在

30、导入独立董事制度时，由于对我国公司的 特有治理现状和传统基础考虑不周，使现在的或将来的独立 董事制度有'橘生淮南为橘，橘生淮北为枳”的危险。因此, 科学合理的制度设计将是独立董事法律制度与中国公司治 理机制“无逢链接”的基本立足点。在独立董事制度的移植 式创新过程中，要充分考虑独立董事制度在中国实施的条件 和技术手段，使其更具适应性、引导性和协调性。力求避免 机械的照搬某些并不适合中国国情的具体制度条文，而是要 深刻的体会法律条文背后所蕴含的法的精神和先进的公司 治理理念。不应局限于某一个国家或某一个机构（组织）所推 出的制度文本，随着各国独立董事制度的不断完善及其实践 经验的不断成熟

31、，我们应积极的借鉴、吸收更优秀的法律制 度。应该在移植和本土化的过程中不断创新，使中国的独立 董事制度更具先进性和使用性，以推动中国公司治理结构的 不断完善和治理效率的不断提高。2、独立董事应代表全体股东的利益从独立董事制度的起源上可以看出，独立董事制度理论 上可以起到保护中小投资者利益、改善公司治理结构的作 用。但在实践中，尤其是在中国，其代表的究竟是不是全体 股东的利益，是一个很值得我们探讨的问题。独立董事之所以在中国证券市场上引起广泛的关注，是 因为当前上市公司中治理结构效率低下、忽视中小投资者利 益、董事会失灵的问题相当严重。当前，中国上市公司中相 当部分是由国有企业改组而成的，在相当

32、长一段时间里，国 家还控制着主要的股权，国有股权的虚置已经使得上市公司 的内部人控制相当严重，国有股权的代表在缺乏有效制度约 束的状况下，可能会运用国有控股权为局部团体牟取利益， 从而损害国有股权和中小投资者的权益。于是，经济界希望通过引入独立董事，通过发挥独立董 事的监督作用来逐步改变这种状况。但是，在国有产权虚置 的状况下，国有股的代表常常是企业的主要经理人员，他们 完全有可能运用手中的控股权来牟取局部的利益；在这种状 况下，独立董事的建议可能是难以发挥用的，因为独立董事 的建议，常常被大股东忽视甚至有意忽视，也有可能被大股 东操纵和欺骗。股权（其中主要是不能流通的国有股权）过度 集中导致

33、大股东事实上控制了董事会，在董事会的人员结构 上表现为内部董事人数占绝对优势，其结果容易产生''内部 人控制”现象，独立董事对公司治理的价值几乎没有贡献。 这一现象与外部董事占多数的英美国家形成了强烈的反差。因此，在占据中国证券市场主导力量的国有控股上市公 司中，如果不努力推进国有股权的流动，不积极改变上市公 司中国有产权虚置的状况，即使引进了独立董事，依然难以 改变董事会失灵的问题，因为此时大股东可能同样没有足够 的动机来认真听取独立董事的意见，甚至在一定程度上，独 立董事往往会成为一种装点而已。在全流通条件下，股权分制改革接近尾声的这个时候， 管理层只有把股东利益放在首位，

34、兢兢业业、尽心尽职地将 工作做好，才能确保自身的经济利益和社会地位。客观上， 这也将提高上市公司的整体业绩，促进公司股价走高，使全 体股东受益。因此，如管理层持股得以实施将形成锁住管理 人才的金手铐，将管理层利益与上市公司利益捆绑在一起， 达到了最有效的管理层激励目的。这也是股权分置改革中， 机构投资者关注公司是否实施管理层股权激励的重要原因。（二）建立和完善独立董事制度法律体系1、建立和完善有关独立董事制度的法律体系现有关于独立董事的制定，都是部门规章，没有上升到 法律的层面。建议一是全国人大制定独立董事法，赋予 独立董事明确的法律地位和权限。为适应新的情况，促进独 立董事制度的形成和健康运

35、行，应增加有关独立董事在董事 会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文， 而这些条文是制定有关独立董事具体法律法规的指导原则。二是由中国证监会等部门制定相关规章，对独立董事任职条 件、产生程序、发表意见的原则以及薪酬等问题作出规定， 并对独立董事的过失追究提出原则意见。三是由证券交易所 制订上市公司独立董事指导意见和章程指引，对不同主导产 权结构的上市公司独立董事的具体人数、具体条件、独立性 解释、薪酬范围、发表意见的具体方式以及责任追究的程序 方式作出具体规定，也应对独立董事在重大问题上必须坚持 的原则和立场进行规范。四是上市公司的章程必须载明独立 董事行权的具体内容和发挥作用的方

36、面、方式和方法。只有 建立完善的独立董事制度，才能从根本上保障独立董事依法 行权。2、从现有制度方面加以完善(1) 科学界定独立董事职责独立董事，其首先是董事，与其他董事一样，依法享有 决策权，并对自己所作出的决策负有法律责任。同时，独立董 事又区别于其他董事，独立于公司股东及其利益相关者，特 别是独立于公司控股股东和公司高管人员，负有监督公司控 股股东与高管人员，维护公司中小股东合法权益的职责。其 在履行监督职责时，与公司监亭会的区别在于：独立董事可 以利用其参与决策的优势，主要对决策过程实行监督，重点 监督控股股东与高管人员是否存在损害公司中小股东利益 的行为，是事前监督。监事会作为一个常

37、设性监督机构，可 以利用其时间多，条件好的优势，主要对公司执行情况实行 监督，重点监督公司执行法律法规的情况；执行公司章程的 情况；执行股东大会、董事会决议的情况等，是事后监督。因此，应该赋予独立董事区别于其他董事和监事的职权：一 是知情权，独立董事有权要求公司向其提供决策所需要的一 切信息资料，如公司月度和季度经营、财务状况、公司管理 制度、公司战略、投资、研发报告等。同时，公司也可以为 独立董事收集信息创造良好的条件，如创造条件让独立董事 与公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员、同 业竞争者等进行交流以及董事之间进行交流；必要时，有权 要求公司高管人员作出解释或聘请专业机构为其提

38、供专业 咨询服务。二是决策权，独立董事有权参加董事会，并站在 公正、客观的立场上发表独立意见。三是监督权，独立董事 对有损公司中小股东利益的关联交易具有否决权。四是有权 以其名义向社会股东征集投票权，参与股东会的投票表决。 五是相关知识的培训权，即在必要情况下，公司应对独立董 事进行专业知识的培训等等。独立董事对公司重大关联交易 之股东会表决或其它有关法律、法规政策规定需流通股东另 行表决之事项，有权以其名义向社会征集投票权，代理出席 股东大会，实现独立董事对公司事务之更广泛的参与。(2) 改变独董的“出身”首先，要从根源上解决独立董事受大股东控制的情况。 独立董事不应由董事会提名，而应由股东

39、大会提名，并且只 能由非董事单位和中小股东提名；大股东在股东大会上要回 避对独立董事的选举投票，这样选任的独立董事，才能具有 真正的独立性。其次，独立董事的人选要专业化。独立董事的选择对象 不应过多地侧重于经济学家、技术专家等社会名流，而应着 重选择有企业管理经验、有投资决策专长和有把握市场能力 的专业人士，这样才能凭能力看出公司的问题，不会被表面 现象蒙蔽。同时也能保障有充裕的时间参与公司的管理，发 挥独立董事的作用。（3）完善当前独立董事制度的相关规定%1 对独立董事独立性方面的规定要求。除指导意见 原有规定外，对独立董事还应该着重从以下几个方面限定： 1）非本公司及关联公司现在和以前的雇

40、员、高级管理人员、 董事、监事；2）上述人员的近亲属及主要社会关系；3）其本 人及任职机构在当前或一定时期内未与公司发生业务；4）非 为与公司正在发生业务的机构或公司的股东、合伙人及其近 亲属和主要社会关系；5）任职届数最多连任两届；6）每届独 立董事强制轮换，即每届必须更换一定比例的独立董事。%1 对担任独立董事数量的要求。目前对于独立董事原则 上可担任不超过5家公司独立董事的规定，在时间和精力上 根本无法保证。从实践看，目前担任独立董事的大都是在各 自领域具有一定专长和成就的人士，其本身即有很繁重的本 职工作，因此，应当加以限制。鉴于未来可能出现专业独立 董事的职业，可以分别予以规定，凡以

41、担任独立董事作为本 职工作的，不得担任超过5家上市公司的独立董事，兼职独 立董事的不得超过3家。以此来约束独立董事专注于几家公 司，集中精力履行义务。%1 对独立董事工作时间的限制。强制性要求独立董事投 入公司一定的精力，规定独立董事每年必须有4个完全40 个小时的工作周在所聘公司开展工作，该工作时间应当连续 并不包括往返路途时间和休息时间。%1 参加会议的要求。参加董事会和股东会是独立董事工 作的基本方式，也是其有效履行职责的重要场所，书面审阅 材料和发表书面意见不能代替亲自出席，因为会议需要经过 询问、讨论、争议、表决才能作出决议，不身临其境，不能 充分了解情况，也不可能独立地发表意见。亲

42、自出席董事会 议应当是独立董事的基本义务，应当限制其缺席的次数，并 且有些事项独立董事必须出席。指导意见中要求，独立 董事对涉及公司董事、高管的任免、关联交易事项应当发表 独立意见，因此凡涉及要求独立董事发表独立意见事项的董 事会，独立董事应当亲自出席，每次亲自出席的独立董事不 得少于应当出席独立董事的三分之二；每年独立董事未亲自 出席董事会次数不得超过3次；对于股东年会属于涉及公司 重大事项的事宜，也是独立董事听取中小股东意见，同中小股东交流的重要途径，独立董事应当亲自出席。(4) 明确独立董事应承担的责任及法律后果独立董事究竟应起到什么作用，扮演何种角色，目前尚无明确规定。一般认为，独立董

43、事不但包括监督功能，检查 和评估董事会和执行董事的表现及业绩，作为董事会成员, 独立董事还必须就制定公司战略、公司政策进行独立判断, 以确定公司的前景。但是如果独立董事在上市公司的作用没 有充分发挥，或者被大股东收买，作出了不利于其他股东的 决定，其受到的制裁不应仅仅是受到道德谴责，应该明确其 法律后果。另外，由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉 程度等方面与执行董事存在着差异，对待公司的发展战略上 也可能有不同的看法，两者之间产生分歧是很正常的情况。 那么，当独立董事与执行董事的意见发生分歧时，如何协调 解决就显得非常重要。必须明确规定独立董事所享有的职 权。(三)完善独立董事的行权机制只有

44、赋予独立董事一定的权利，并且能够切实享有权 利，独立董事才能履行职责，发挥独立董事的作用。指导 意见明确规定了上市公司独立董事的法律职权，知情权、 董事会和股东会的召开提议权、重大关联交易的审核权、股 东投票的征集权及提议聘用或解聘会计师事务所的权利。对 上市公司应当为独立董事提供必要的条件做了明确规定。如 保证独立董事知情权，不得干预其独立行使职权，独立董事 聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市 公司承担。实际上，有关独立董事权利的规定很明确，但缺 乏有效的保障措施，因而如何有效保障独立董事的各项权利 是我们在此要解决的重点。有关独立董事的参与决策权与监督权，我们在此不作过 多

45、的解释和论证，我国（公司法中已作了明文的规定。 在此笔者想强调的是独立董事的一些保障性权利。由于独立董事不在公司担任除董事以外的职务，加之独与公司间不应具有能影响其独立性的关系，因而独立 董事是一个纯粹的外部人。这样，要作为外部人的独立董事 发挥决策和监督作用，尤其是发挥监督内部人的作用，必然 会遇到信息不对称、监督手段有限、内部人阻挠等问题。为 此，必须赋予独立董事一定的保障性权利，以保障其决策权 力和监督权利的行使可以说，保障性权利是独立董事的决策 权和监督权派生出的权利。其主要包括：1、信息获取权信息是决策的基础，也是监督的基础；没有相应的信息, 独立董事不可能做出任何决策，也根本无力监

46、督经营层的行 为。因此，要发挥独立董事的功能和作用，首先必须赋予其 获得相应信息的权力。所以，许多国家在建立独立董事制度 时，皆以相应措施保障独立董事能够获得足够其正确决策和 充分监督所需的信息。如我国关于在上市公司建立独立董 事制度的指导意见中规定：“上市公司应当保证独立董事 享有与其他董事同等的知情权。凡需经董事会决策的事项， 上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供 足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名获2名以上的独立董事认为资料不充分或论证不明确 时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审 议该事项，董事会应予采纳。”"上市公司董事会

47、祕书应积 极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况，提供材料 等。”在法律制度中虽如此规定，但是在实际操作中，由于 独立董事自身都身兼数职，在公司没有其他职务，平时不需 要或者也没有时间来公司亲自了解情况，因此，这就存在一 个独立董事获取信息的渠道问题，如何方便、快捷的获得第 一手的资料，成为上市公司亟需解决的一个问题。我们认为, 可以通过网络，视频电话，电子邮件等高科技的信息渠道来 在一定程度上解决此问题。这样，不仅能使独立董事能及时, 迅速的获得公司的资料和信息，而且可以调动独立董事对公 司情况进行了解和参与决策、表决的积极性，而非像现在中 国存在的一些现象，独立董事只是挂名，只负责签字，

48、盖章 的问题，对公司的重大决策根本或很少经过深思熟虑来进行 表决。2、获得中介机构帮助权独立董事并非全能董事，而且因其非全职、精力有限， 故独立董事如有正当理由怀疑公司存在重大问题时，其应有 权获得中介机构的帮助，以公司费用聘请外部审计机构和咨 询机构。3、信息披露权公司的资源主要集中在经营层手中，因而独立董事在监 督经营层时，其极易受到来自经营层方面的阻挠。如果事事 均需经过经营层之手，则独立董事的监督结果将难以为中小 股东所知晓，反映经营层不法行为的监督报告也会胎死腹 中，监督效果将大打折扣。因而，应赋予独立董事向董事会、 股东会甚至以公告方式进行特定的信息披露，将其了解的情 况向相关人反

49、映，以使相关人采取应对措施。独立董事的信 息披露权，是公司外部治理机制能否发挥作用的关键。在这 方面，我国关于在上市公司建立独立董事制度的知道意见 也给予了充分关注，如规定“独立董事发表的独立意见、提 案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所 办理公告事宜。”由此可见，我国的独立董事相关法律在保障性权利上还是给予了一定重视的，很多上市公司的独立董事没有很好, 很充分的去利用和行使这些权利，所以这就要求，独立董事 本身应熟知相关法律，从而依法充分正当行使自己的权利, 在公司重大决策，或披露相关信息时，能认真及时的起到监 督制衡的作用。4、改革上市公司独立董事选聘制度在现有的公司法人治

50、理结构下，由上市公司选聘独立董 事难以真正发挥独立董事的监督机制作用。这一结论是符合 我国实际的。在实践中，人们普遍地称我国的独立董事为 “花瓶董事”，观察到我国的独立董事未能有效地对上市公 司行为行使监督和制约。由于设立独立董事是证监会对上市 公司的明确要求，因此，上市公司即使“不情愿”，也必须 “服从”证监会的规定；然而，由于上市公司掌握着独立董 事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事， 却取决于它对独立董事的目标要求。在“一股独大”和“内 部人控制”较普遍和严重的现有公司治理结构下，上市公司 显然是不希望独立董事对公司行为过多地“干涉”和'监 督”的，因此，上市公司会

51、努力地在市场上寻找那些愿意接 受其“合作”要求的专业人士担任独立董事。而从市场看， 由于相对于上市公司的需求，具备担任独立董事条件的专家 几乎是无限供给，因此，上市公司总能从中找到符合其“合 作”要求的专家，也就是说，只有那些愿意与上市公司配合 的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公 司“上当”，聘请了一些坚持"原则”，坚守独立董事“职 责”的外部董事，聘用也只会发生一次，因为，该独立董事 将在下一期很快被解聘。因此，市场博弈的结果是：一切不 符合上市公司“要求”的独立董事都将被除清。事实上，即 使从独立董事的角度看，如前所述，由于履行职责需要付出 “机会成本”和“冲突

52、成本”，因此，在主观上，大多数受 聘者也是倾向于与上市公司“合作”的。当然，如果独立董 事因任职期间的不称职行为被查出，可能会受到证监会的处 罚。然而，从我国的实际情况看，独立董事因不作为而受到 处罚的风险基本还只是一种潜在的可能性。为此，在缺乏制 度约束的现实背景下，独立董事在行动上必然会选择不作 为，不监督。如果改变独立董事选择的制度安排，即将独立董事的聘 用决定权交给证监会，将改变独立董事不作为的状况，有利 于独立董事作用的发挥。在由证监会选聘独立董事的制度安 排下，独立董事的行为将与上市公司无关，而取决于证监会 对他的要求。很显然，能否有效行使监督职责是证监会聘用 独立董事的唯一标准，

53、为此，只有那些认真履行监督职能的 专家才会得到聘用。当然，证监会也可能“上当”，聘用了 一些不称职的独立董事，然而，证监会一旦发现，就会很快取消其独立董事的资格。在制度约束较严格的条件下，不称 职的独立董事还会因为其行为损害了股东和其他相关者的 利益而受到处罚。因此，最终的结果是，所有不称职的独立 董事都将被清出市场。而从独立董事的角度看，只要其因尽责行为付出的成本小于其得到的回报，就会最大限度地履行 职责，以期得到证监会的信任和继续得到聘用。为了更好地发挥我国独立董事制度的作用，很多学者认 为应当改变由上市公司选聘独立董事的做法，而改由证监会 聘任和分配到上市公司。但是在中国的现行机制和实际

54、状况 决定，这种方法行不通，它需要一整套的不同层次，不同类 别的约束和激励机制，而且会无形中增加独立董事制度实施 的代理成本，从长远来看，成立独立董事协会或专门的为上市公司提供独立董事的中介组织是一个必然趋势,但是就中国目前资本市场的发展状况来看，还不具备把此制度发展到这 么高阶段的条件。所以这就更需要我们想办法如何在不过多 增大上市公司代理成本的基础上，充分调动独立董事的积极 性，认真负责的参与公司决策，监督制衡公司的经营管理层, 一切从公司利益最大化出发，达到一个代理成本和职能发挥 的最优组合。所以，可从以下几个方面来分别降低代理成本 和加强激励机制。(1)降低代理成本%1 降低独立董事为了搜集必要信息而付出的成本独立董事的身份决定了他获取信息的主要途径是间接 的，因为要获取直接的信息要花费大量的精力，这将增加独 立董事的监督成本从而实际情境中不太可能。所以，无论何 时何地，间接途径是独立董事获取信息的主要手段，而这些 信息是经过精力人员加工过的，信息在传递过程中有可能失 真或遗漏。为此，应该完善独立董事对信息的获取过程。这 有两种途径：一种是加强对经理人员向独立董事纟比漏信息的 监管，不仅要重视信息的数量，