中美网络服务商著作权间接侵权责任比较研究

1、中美网络服务商著作权间接侵权责任比较研究摘要美国作为网络经济兴旺的西方国家，其网络效劳商间接侵权责任的法律实践对我国的立法和实践有着重要的参考和借鉴作用，美国ISP间接侵权理论包括辅助侵权与代理侵权，并且法律认定及其细致；其归责原那么也由严格责任转向过错责任原那么，而我国相应的规定就显得很不科学。本文就是基于这样的目的来作美国网络效劳商间接侵权责任与中国的比拟研究，旨在起到抛砖引玉的作用。为完善中国相关的法律提供启示或者借鉴。本文一共有四章，内容如下：引言主要是介绍本文的研究背景和意义。第一章是网络效劳提供商侵权责任相关理论概述，对网络效劳商侵权责任的界定与特殊性以及网络效劳商间接侵权责任的界

2、定与特殊性以及网络效劳商间接侵权承当责任的可行性进行了分析。第二章是介绍美国和中国网络效劳商间接侵权责任的分类与认定规范。介绍美国效劳商间接侵权责任立法情况，其主要是从辅助侵权行为与替代侵权行为两方面。接着比照我国相关立法，发现我国辅助侵权与替代侵权缺失，进而提出了相应的立法倡议。第三章主要是比拟了美国网络效劳提供商责任归责原那么与我国相关规定的研究，并列出表格比拟。最后提出了我国立法和司法实践的倡议。最后是结语局部。关键词：网络效劳提供商；间接侵权；归责；美国ABSTRACTTheUnitedStatesasthenetworkeconomydevelopedWesterncountryit

3、snetworkserviceproviderresponsibleforindirectinfringementofthelegalpracticeofthelegislationandthepractice.AmericanlegalandpracticedivideISPindirectinfringementintoauxiliaryinfringementandagentinfringement;andAmericanindirectinfringement"simputationprinciplechangesfromstrictliabilitytofaultliabi

4、lity.Thisourcountryhasanimportantroleinthereferenceandlearnfrom,thisarticleisbasedonthepurposeofsuchanetworkserviceproviderfortheUnitedStatesresponsibleforindirectinfringementwithChinaAComparativeStudy,designedtoplaytheroleofforward.Inthispaper,atotaloffourchapters,asfollows:IntroductionThispapermai

5、nlyintroducesthebackgroundandsignificanceofthestudy.Thefirstchapterisanetworkofserviceprovidersandoverviewoftortliabilitytheory,theconceptofnetworkserviceproviders"tortdefinition,indirecttortliabilitydefinitionandcharacteristics.Andthenanalyzestheapplicationofnetworkserviceproviders"indire

6、cttortliabilitysystem.ThesecondchapteristhecomparativeanalysisofChineseandAmericanclassificationandcriteriaaboutISPtortliability.Americanlegislationdividesitintotwokinds,oneisagenttortliability,andtheotherissupporttortliability.ThenanalyzesChineselegislationandfindsoutthatChineselawdoesnothavesuchca

7、tegories.Sointhelasttheauthorproposessomesuggestionstoimproveit.ThethirdchapteristhecomparativeanalysisofChineseandAmericanindirecttortliabilitycriteria.AndtheStudyoftherelevantprovisionsofourcountryandsetsoutthecomparisontable.Finally,thelegislativeandjudicialpracticeofChina'sproposal.Keywords:

8、networkserviceproviders;indirectinfringement;Imputation;theUnitedStates目录摘要2ABSTRACT3引言7一、网络效劳提供商ISP间接侵权的界定8一网络效劳商侵权的界定及其特殊性81、网络效劳提供商的定义和分类82、网络效劳商侵权的界定103、网络效劳商侵权的特殊性11二网络效劳商间接侵权的界定与特殊性141.网络效劳商间接侵权的界定142.网络效劳商间接侵权的特殊性15三网络效劳商承当间接侵权责任的理论、法律根据与范围161.网络效劳商应该承当间接侵权责任162.网络效劳商要承当间接侵权责任的法律依据173.查究网络效劳商

9、承当间接侵权责任的可行性18二、中美ISP间接侵权责任分类与规范比拟20一美国ISP间接侵权责任分类211.辅助间接侵权责任211含义212认定212.代理间接侵权281代理侵权责任的起源292代理侵权责任的认定29二中国ISP间接侵权法律规定321.立法情况322.我国ISP间接侵权责任规定存在的缺乏33三设计我国间接侵权责任制度351.设计明确的网络效劳提供者的义务362.设置辅助侵权责任363.设置代理侵权责任制度37三、ISP间接侵权归责原那么的比拟37一美国的归责原那么371."白皮书"之前的归责原那么372."白皮书"规定的归责原那么383.

10、通讯文明法案(CDA)规定的归责原那么384.数字千年版权法(DMCA)规定的归责原那么39二我国的归责原那么401、相关立法中过错责任原那么的认定412、司法实践中过错责任原那么的认定423、对我国网络效劳商侵权归责原那么的评析43三我国与美国网络效劳商侵权责任制度比拟44四完善我国网络效劳商侵权责任归责原那么的倡议46结语47参考文献48引言互联网的出现将人类带入信息时代，也带来了一个新兴产业网络效劳行业。网络效劳提供商(InternetServiceProvider，简称ISP)通过投入大量资金建立网络中转站，租用国际信息通道和大量的本地 线路，提供中介效劳，如:连线效劳、IP地址分配、

11、域名的申请、取得或出租、网页设计、防火墙的设置等，以及电子布告版、"过滤器"效劳、电子邮件效劳、聊天室效劳以及信息搜索引擎等等效劳。正是网络效劳提供者所提供的这些硬件和软件的支持，保证了全球资信传输的畅通无阻和信息的繁荣，使信息时代名副其实。然而，这种便捷的效劳，由于法律的缺失或者滞后，导致互联网上侵犯著作权的行为泛滥。侵权范围波及到书籍、电影、音乐、软件等各种形式的作品，著作权人的利益受到极大地损害。互联网效劳的这种特点决定了在众多网络侵权案件中，网络效劳商频繁成为被告，并且索赔金额巨大。原因之一是ISP容易确定，其他侵权人不易找到。互联网的覆盖范围广，传输对象不可计数。

12、而提供侵权材料的人大局部是匿名的，著作权人在无法找到实际侵权人时，只能向ISP追诉。其次是ISP的监督义务范围广泛，时常监督不力。受害人往往认为ISP没有对其用户的行为尽到充沛的监控义务，致使侵权行为处于无障碍的传播情况。其三是有些著作权人认为ISP们比单个"用户"更有经济实力，更有能力赔偿损失。一旦发生诉讼，必然拿ISP来开刀，即使找到了真正的侵权人，出于经济方面的考虑，也要盯住ISP作为共同承当侵权被告，查究其间接侵权责任。立法应该爱护著作权人的合法权利，但是，也不能纵容这种随便找人买单的做法，因为它并不合乎现代法治精神，同时还会严重损害或者制约互联网的发展。如何完善网

13、络侵权立法，如何平衡著作权人和ISP的利益？与网络侵权相关的各国立法如何协调？如何完善中国的相关法律？网络效劳提供者是否要对侵权负责？负什么责？我国现行著作权法的单一的直接责任形式显然已无法适应网络时代的需要，如何平衡爱护公众、著作权人以及网络效劳提供者三者利益？尽管最高人民法院专门为弥补数字时代的这种立法空白公布了最高人民法院关于审理波及计算机网络著作权纠纷案件适用法律假设干问题的解释，但该司法解释实际上也只是个应急措施，无法构建一套可操作的ISP责任体系。网络最早出现在美国，同样存在侵权问题和ISP的间接侵权问题，其相关立法相对完善。十多年前就已经开始研究网络时代的著作权爱护问题，并产生了

14、大量的判例，为网络时代的著作权立法积累了经验，在许多方面在世界范围内首先取得突破。本文拟通过研究美国的相关立法，通过比拟，力图完善我国的ISP间接侵权立法。笔者着手这一问题的研究时，借鉴了我国一系列相关研究成果，包括薛红博士的网络时代的知识产权法，刘家瑞、王迁、郭禾等学者也在对网络效劳提供者的责任性质，责任认定方面做了深入地探讨。一、网络效劳提供商ISP间接侵权的界定一网络效劳商侵权的界定及其特殊性1、网络效劳提供商的定义和分类因特网效劳提供商是一个较为宽泛的概念。通常，在网络上提供网络效劳的效劳商主要有两类：一是因特网效劳提供商ISP，又称网络连线效劳提供商；二是网络在线效劳提供商On-Li

15、neServiceProvider，简称OSP。网络连线效劳一般分为下列三种方式：一是通过调制解调器用 线路连接网络；二是通过电线专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的效劳器下，ISP向客户收取费用的同时向客户提供其效劳器的局部记忆空间放置客户网站。在线效劳提供商那么提供上网后网际网络数据库、查询、坛等效劳。不过，从广义的角度看，无论是局域网还是因特网，但凡提供在线效劳的提供商都属于OSP，在这一意义上，ISP可以看做是OSP中最具实力和前途的一种。如果我们结合ISP的技术特征并考虑著作权法上的意义，可以将因特网效劳提供商进行下列分类：【1】【2】【3】【4】【5】【6】下一

16、页第一类是因特网根底设施提供商，即为因特网信息传输提供光缆、线路、交换机等根底设施的人。这类效劳商应拥有"公共通道"的地位。根据世界知识产权组织的世界知识产权组织版权条约WCT第8项的议定声明："不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构本钱条约或伯尔尼公约意义下的传播"，设施提供人应被排除在网络著作权侵权责任人圈子之外。这类ISP显然不是本文要研究的对象。第二类是因特网内容提供商InternetContentProvider，简称ICP。ICP是选择信息并使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。ICP通过因特网

17、为公众提供各种信息效劳，通常是通过自己的网站或个人主页向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、筛选、加工而将各种信息传递给用户。示例，"新浪网"中的"新浪新闻"既是典型的网络内容效劳。本人认为由于ICP提供的信息是单向的，他们完全可以向传统的出版者一样控制其网页上的信息，传播行为往往伴随着复制件的生成，具有类似于传统的出版者的地位，所以应为其提供的所有信息承当类似于出版者的版权责任。因此此类因特网效劳提供商不是本文所要研究的重点，在本文中不做累述。第三类是因特网连接效劳提供商InternetAccessProvider,简称IAP。即通过自己的硬件设施

18、向用户提供以 线、光缆或微波方式接入因特网的效劳。客户接入因特网之后，效劳商并不控制信息的内容。我国较早的"瀛海威时空"和目前中国电信、中国联通和有线电视公司提供的拨号上网、ADSL宽带上网和有线电视宽带上网业务均属于"网络连线效劳商"。网络接入效劳中还会出现"缓存"catching的现象：即对于被许多用户经常效劳相同信息，网络连线效劳商的效劳器会将其自动作为临时实例存入存储器中，这样下次用户要访问相同信息时，就可以直接从网络连线效劳商的效劳器中读取信息，从而大大的提高了访问的速度。第四类效劳商被称为主机效劳HostingServic

19、e,指以自己的效劳器为用户提供效劳器空间，允许其上传信息，以供其它网络用户浏览或者下载。BBSBulletinBoardSystem,电子公告板效劳，FTPFileTransferProtocol，实例传输协议效劳，"个人主页"效劳等均属于主机效劳。第五类是"搜索引擎效劳"SearchingEngineService或称为"信息定位效劳"InformationLocationService，即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息，如驰名的Google、Yahoo和百度等。2、网络效劳商侵权的界定1国外的界定在西方兴旺国

20、家，一般都将ISP视为传统出版商或杂志社，并要求其与传统出版商与杂志社一样承当严格责任。也就是说，ISP只要选择并在网上向公众传输了侵犯他人版权的材料，不管其有没有"过错"都要承当版权侵权责任。如德国于1997年8月1日公布实施的世界上第一部标准Internet的法律多媒体法第1条第5款1项规定:"ISP就其所提供他人使用之内容，应依一般法律规定负责。"这条规定说明，在德国ICP应对其本身的内容提供行为按照德国版权法的规定承当严格责任。此外，美国由于是一个判例法国家，其界定通常是在判例中界定的。美国实践中将ISP分为OSP与ICP。在美国的"万

21、维网世界公司"案中，被告经营着一个名为"Neptics"的网站。该网站专门向其注册用户提供成人图片，并按月收费。这些成人图片是由被告从网上新闻组获得并经过选择后载入其效劳器中的。由于被告网站上登载的图片中有局部是原告的版权作品，目而引发了版权纠纷。经过审理，美国德克萨斯州联邦地区法院认为被告所处的地位和所起的作用不同于OSP,OSP本身并不选择和控制用户获得的信息，而"Neptics"网站那么从提供图片给用户的过程中获得了报酬，所以不属于单纯的信息传输管道.被告曾辩护说它不应当承当直接侵犯原告版权的责任，因为它是从某个新闻组获得上述侵权性图片的

22、，它无法控制新闻组及向新闻组提供图片的那些人。法院那么认为，即便被告无法控制新闻组及向新闻组提供照片的那些人，但是完全应当控制其选择刊登在"N即tics"网站上的图片;即便使用的图片太多，被告实际上控制不过来，也不能作为逃避直接侵权责任的理由:如果一个经营主体不能在版权法规定的范围内进行经营活动，则其本身应否继续合法存在就成了问题。因此，法院最终认定被告的行为侵犯了原告的专有复制权、发行权和公开展示权。在"马洛比"案(MarobieCase)中，原告马洛比是三份拼图软件的版权人，被告NAFED拥有一个主页。在被告获得了上述原告的软件之后，未经授权就将软件

23、复制在其计算机硬盘上，然后又复制到其网页所在的ISP主机上，使访问该网页的用户得以获得该软件。审理该案的美国伊利诺斯州联邦地区法院判定，被告NAFED未经许可将他人的计算机程序上载到网页，侵犯了原告的复制权和发行权，须承当直接侵权的严格责任从上述两个案例可以看出，在美国，法官在认定某一网站经营者到底应当依照ICP的身份亦或OSP的身份承当版权侵权责任时，主要视网站经营者是否有直接侵犯版权的行为而定。如果某一网站经营者未经版权人同意或授权而将享有版权的作品置于网上向公众传播，则该网站经营者就实施了直接侵权行为，相应地就应当按照ICP的身份承当版权侵权责任。2我国的界定最高人民法院对2000年颁布

24、的审理波及计算机网络著作权纠纷案件适用法律假设干问题的解释进行了修改，并于2008年1月7日起施行。修改后的司法解释规定，网络效劳提供者明知专门用于成心避开或者破坏他人著作权技术爱护措施的办法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法的有关规定，查究网络效劳提供者的民事侵权责任。3、网络效劳商侵权的特殊性尽管我国民法中的侵权法律制度已经相对完善，但是，基于网络环境的的特殊性，已有的侵权法律制度并不能完全适应特殊情况下的特殊侵权。如何在不阻碍文化传播的前提下，爱护版权人在新技术坏境下的利益，从而维护版权制度的巩固，促进文学艺术创作，是版权制度诞

25、生以来几乎不变的永恒主题。版权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将种种新的传播技术纳入制度的范畴，然而网络与数字化技术给我们带来的变革是那样的巨大，以至于影响了整个人类的生存方式，在这种条件下传统的版权制度还有能力在原有的体系之下包容这样一个日益以几何速度加速壮大的新生儿吗?现行的版权法及其根本理论还能适应网络与数字化技术的发展吗?我们无法否定，传统的版权法已越来越难以标准网上作品的使用行为。示例，网络传输中的暂时复制是否属于版权法中的复制、网络传输是否属于版权法中的发行、网络传输能否适用版权法中的"发行权穷竭"原那么、ISP版权侵权责任是否适用严格责任原那么等等，诸如此类

26、的问题，都是各国在制定版权法时未能预见的.因此，当这些问题一一摆到世界各国面前时，人们才发现用原有的版权法理论去处理网络上出现的版权问题原来是如此的捉襟见肘。有鉴于此，世界各国相继重新审视本国传统的版权法，并对之作出相应的修改。如1995年9月美国颁布了信息根底实施工作组的"知识产权和国家信息根底实施工作组关于知识产权的报告"(即通称的"白皮书")，该报告认为，现行版权法只要作少许修改和必要的表明，即可为相关权利提供足够的爱护。事实上，美国也的确是这样做的。美国于1998年10月通过的(数字千年版权法案正是对现行版权法的修正。又如澳大利亚于1999年2月

27、颁布的1999年版权法修正案也是对原传统版权法的修正。当各国对本国传统的版权法进行修改时，世界知识产权组织为了迎接网络与数字化技术的挑战，也于1996年12月2日至12日，在日内瓦召开了关于版权爱护的外交会议。会议结束了长达7年的屡次国际性和地区性专家会议讨论和协商，通过了两个主要为解决新技术，尤其是数字化技术和电子化环境所引起的版权和邻接权爱护问题的世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约，也被统称为"互联网条约"。美国总统克林顿对这两个条约给予了这样的评价:"是25年来国际版权法的一次最广泛的修正。"因此与一般的侵权责任相比拟，网

28、络效劳商的侵权责任具有如下特殊性：1归责原那么的特殊性网络世界又称虚拟世界，有着许多不同于现实世界的特殊性，而这些特殊性在认定网络效劳商责任依据时具有重要意义。换言之，只有深刻理解了网络本质及其特殊性，才能正确认定责任根据。在网络世界中，仍然应当适用过错责任与严格责任原那么，但是在具体的认定规范上有很多特点，我们不能想当然的将现实世界中的法律规范机械适用到网络环境中，否那么会出现极其荒诞的结果。关于网络世界的特点，美国学者迈克尔.海姆(MichaelHeim)在从界面到网络空间一虚拟现实的形而上学一书认为有七个，当然他采用的是建立虚拟现实理论根底的"七种观念"的说法。其中除

29、了模拟、身临其境、远程展示、身体完全浸入等四种技术性特点外，三种社会性特点分别是互动性、人造性及网络化交往。另有学者从十个方面阐明了网络空间与现实世界的区别:第一，人们相对匿名地交流互动；第二，不考虑种族、性别、经济环境、教育背景和阶层的差异，所有用户平等地相互影响；第三，更容易发明相互影响和商业活动的新模式；第四，现实的祖界划分不存在了；第五，经常是时间而不是内容成为网上推销的商品；第六，时间在网络世界里比在现实世界里流逝地更快；第七，在网络上张贴的有关内容永远不会消失；第八，尽管不能确定网络信息更可靠，但它比现实世界的信息更少令人疑心；第九，变化是唯一不变的东西；第十，由于进入网络的本钱较

30、低，网络上的每个人都可能成为一个内容提供者。正是由于以上特点，我们在确定网络效劳商责任时才应有特殊的考虑，而不应机械地将现实世界的法律适用于网络环境中。如"时间"，在现实世界里基本不是侵权行为的成立要件，只是确定损害赔偿数额时考虑的因素之一。然而在网络世界里，由于时间比在现实世界里流逝地更快，所以是确定能否构成侵权行为的一个必须考虑的因素。如在其他条件相同的情况下，在BBS上发现侵权材料，网络效劳商如果在合理时间内删除就不承当侵权责任；相反，如果超出合理时间，就构成了侵权行为。再比方由于网络上的每个人都可能成为内容提供者以及网络的互动性特征，致使网络信息浩如烟海。在此情况下

31、，出现侵权内容时网络效劳商是否负有监控义务就成为一个争议问题。网络发展初期往往将网络效劳商类比为报纸、书籍等传统出版商，从而判定承当贵任。网络的发展说明这是由于对网络本质认识缺乏所致。"大多数法律都是为了原子世界，而不是比特世界而制定的。"当将现行法律适用于虚拟世界时，必须时刻注意由于技术等因素引起的网络法律问题，否那么将造成不公平的法律结果。因此，如何界定归责原那么也必须考虑网络环境的特殊性。2构成要件的特殊性网络效劳商的侵权行为是依靠网络实施的。侵权行为的主体是现实生活中实际存在的，受害人的损害结果也是实际存在的，但这中间的侵权行为是利用网络实施的。网络世界的"

32、;行为准那么"与现实生活的法律规定有较大的差别，有些在生活中无法实现的行为在网络上均可实现，如网络上的"婚姻"，或许这些婚姻本身并不受现实法律爱护，婚姻双方也许是同性，也许未达法定婚龄，但是至少在网络中，他们是夫妻双方，有一定权利和义务，他们仍然需要遵守网络世界的规那么。网络效劳商的义务是与其技术伎俩紧密相连的，当我们断定网络效劳商行为的违法性及其注意义务时，往往要具体分析他利用这些技术伎俩可从事的行为，这些行为是网络世界特有的，不为普通公众所熟悉的。所以，侵权责任构成应结合网络的特点和网络效劳商自身的功能加以分析。二网络效劳商间接侵权的界定与特殊性1.网络效劳商

33、间接侵权的界定ISP作为为网上信息传输提供中介效劳的主体，除了其网络系统或其他设施对所传输的信息进行自动、暂时性复制与传播会使其陷入直接侵犯著作权的纠纷之中外，其所提供的设施与效劳使得用户连上互联网，利用网络浏览、下载或上传信息，足以使用户实施侵权行为更加方便，这也会使OSP陷入间接侵犯著作权的纠纷之中。传统版权法理论包括直接侵权与间接侵权。所谓间接侵权是指帮忙、教唆、促成他人直接侵权的行为，以及使他人的直接侵权后果得以延伸或扩大的行为。当用户在实施直接侵犯版权的行为时，网络效劳商提供的网络效劳与设施在某种程度上恰恰对用户的直接侵权行为起到了帮忙作用，或者使得用户侵权行为的后果得以进一步扩大。

34、对于ISP这种间接侵权行为，各国纷纷对这种责任予以限制，并通过立法限制。示例世界知识产权组织于于1996年12月召开的"关于版权与邻接权相关问题的外交会议"上，除在所附声明中明确"仅仅系为传播而提供设施本身并不构本钱条约或伯尔尼公约所称的传播"外，"WCT"与"WPPT"对用户未经版权人同意而通过OSP提供的效劳或设施传播侵权作品时，OSP应否承当辅助侵权责任问题没有作出任何标准。这说明因OSP的版权侵权责任问题在国际上尚未达成共识，仍有待于各国自行制定出一套可为版权人、OSP以及社会公众各方普遍接受的计划；德国关

35、于用户利用OSP的网络效劳与设施实施了直接侵权行为时，OSP应当承当的法律责任问题所持的态度，同样可从多媒体法中看出。多媒体法第1条第5款规定:"ISP就其所提供他人使用之内容，应依一般法律规定承当责任;而就他人提供的内容，只在其明知且技术上可期待其足以阻止该内容上载的范围内承当责任:至于将第三人提供的内容供他人连接使用的，包括应使用人的要求而自动、暂时存储该内容等情况，均不须承当责任"。从这个规定可以看出，德国是根据ISP发挥的不同功能或所处的不同地位来分别规定其法律责任的。多媒体法将工SP分为三类，即ICP,IPP以及IAP。对于IPP，该法规定只有在其侵权材料明知且技

36、术上可期待其足以阻止该内容上载时，才对由他人上载到其系统或网络中的侵权材料承当有限的版权侵权责任，即IPP是依据过错责任原那么为用户的直接侵权行为承当责任的。显然在德国OSP承当的责任要比ICP轻的多，ICP要依据严格责任原那么承当责任而OSP那么可依据所处的不同地位，或者依据过错责任原那么承当有限的责任或可免责。当然，德国是在考虑了OR所处的网络责任中介者地位后，为了不影响本国网络业的发展，才作出这样规定的。但由于多媒体法对OSP的责任问题规定的过于简单，因此难免会不足可操作性。如该法中规定的"明知"及"技术上可期待其足以阻止该内容上载"就非常笼统，在

37、司法实践中难免会带来判断上的困难；美国同样也由严格责任到过错责任，并在判例中对其进行了限制。2.网络效劳商间接侵权的特殊性网络效劳商作为为网上信息传输提供中介效劳的主体，除了其网络系统或其他设施对所传输的信息进行自动、暂时性复制与传播会使其陷入直接侵犯版权的纠纷之中外，其所提供的设施与效劳使得用户连上互联网，利用网络浏览、下载或上载信息，足以使用户实施侵权行为更加方便，这也会使ISP陷入间接侵犯版权的纠纷之中。1网络效劳商间接侵权责任因参与角色而不同网络效劳商在互联网上有正式的身份，因而它具有重要的经济意义，是撑持互联网的根本框架之一。无论是从国际还是我国的现状和发展，网络效劳商都是网络立法的

38、重点扶持对象。此外，我们应该看到法律对于制裁网络效劳提供商侵权责任的根本原那么并未改变。由于电子合同的订立，在绝大多数情况下都需要有网络效劳商的参与，加之网络侵权行为的实施与网络效劳商所提供的效劳密切相关，因此必须标准网络效劳商的行为，并尽量明确网络效劳商的法律责任。既不应该使其轻易承当过重的法律责任，同时也应对其行为作出法律约束。法律界一致的观点是：在不同情况下，网络效劳商所应承当的法律责任是不相同的。目前，美国和欧盟都已经制定了相关的法律，来给ISP设定特定条件下的法律义务。2网络效劳商承当侵权责任的前提是其是否有法律义务在传统民商事侵权行为法领域中，波及传播内容的线路效劳与就传播的内容本

39、身提供效劳，当遇到传播的内容涉嫌违法时，法律责任差异很大。前者如某人通过 侮辱他人，电信局并不因此与该行为人一起承当连带侵权责任；后者如某一传播媒体，因其对刊登的内容有进行事先监督审查的义务，所以当发生侵权行为时该媒体就可能与违法行为人一起承当连带侵权责任。因此，对网络效劳商的法律地位如何界定，就波及当发生网上侵权行为时他们是否应承当法律责任以及应承当何种法律责任的问题。三网络效劳商承当间接侵权责任的理论、法律根据与范围1.网络效劳商应该承当间接侵权责任国际上一般认为：网络效劳商不应该因其无法控制的第三方的电子形式的信息而承当民事或刑事责任，即使第三方利用网络效劳商所提供的系统和网络传播了违法

40、或侵权信息。否那么将会挫伤网络效劳商的积极性，不利于新兴网络经济的发展。但对于在电子合同的发送过程中，因网络效劳商未做适当的防备而遇到他人的非法入侵而导致信的息丧失，或因网络效劳商的延迟或错发而导致信息的丧失，其是否应当免责，尚存在许多争议。有学者提出对于此种情况网络效劳商仍应免责，而由要求使用该效劳器的合同当事人负责，假设双方无此约定，那么由信息发送方承当责任。但这势必导致网络效劳商轻视所传递的信息，藐视被效劳者的利益，不利于网络经济的长远发展。所以，让网络效劳商承当法律责任是非常必要的。随着互联网的遍及和发展，其功能日趋完善，使用范围更广，随之引发的网络侵权案件也日益增多。早期，因为网络世

41、界的虚拟性，被侵权人基于自身的弱势地位，无以查究侵权人的责任，使之得以逍遥法外。但是当互联网对于普通用户不再高深莫测时，被侵权人就会转变观念，利用法律的伎俩查究网络侵权人的责任，网络效劳商因其自身的特点往往首当其冲，成为承当侵权责任的主体。2.网络效劳商要承当间接侵权责任的法律依据互联网的普遍发展与运用为人类生活带来了空前的便利，并引起了人们的极大关注，但同时也给人们带来了许多现实的或潜在的问题。示例，利用互联网从事违法犯罪活动，就属于互联网发展的消极方面。就版权法而言，网络上传输的内答应多都是受到版权法爱护的标的，如何将过去标准有形作品的版权法适用于网络作品的现状，己成为今年来国际版权法的最

42、大考验。目前，各国商业化ICP正在蓬勃发展，竞争日趋剧烈。ICP要吸引更多的用户访问其站点，就必须有丰盛的内容。正因如此"内容为王"己经成为信息产业界竞争的一个口号。而在这些丰盛的内容中必须包含有大量享有版权的作品。因此，ICP在选择信息上网时，稍有不慎就有可能面临因信息中包含了侵犯他人版权的信息而被版权人起诉的风险。OSP提供的设施与效劳能使一般群众连上互联网或在网上存取信息，可见其在网络环境中发挥着不可无视的作用。然而，OR在提供网上信息传输中介效劳时，其网络系统或其他设施不可防止地会自动、暂时性地复制或传播版权作品，则OSP对这种自动、暂时性的复制或传播应当承当什么样

43、的法律责任呢?此外，用户将侵犯版权的信息通过网络向其他用户或公众传播时，OSP所应承当的法律责任又如何呢?所有这些问题已在世界范围内引起了诸多争议。OSP的根本特征是按照用户的指示传输或接受信息，本身并不组织筛选所传输的信息。因此，OSP仅提供设施与效劳，本身并未真正实施或参与用户侵犯版权的行为，木无责任可言。但OSP所提供的使一般群众得以连上互联网并在网上上载或下载信息的设施与效劳，又的确会波及对版权作品的使用或足以使用户实施侵权行为更加方便，并大大提高版权侵权材料向公众传播的速度，也是不争的事实。从版权人的立场出发，未经其同意或授权，将起作品上载到网上的人理应承当直接侵权责仟，而OSP的网

44、络系统或其他设施对版权作品进行了自动、暂时性的复制或传播，或者OSP为直接侵权者实施侵权行为提供了设施与效劳，此时，OSP又岂可置身于事外?反之，从互联网的发展与OSP的立场出发，OSP对其网络系统或其他设施自动、暂时性地复制或传播的所有版权侵权作品承当版权侵权责任有无现实性与可能性，OSP有无能力控制与管理所有通过其设施与效劳传输的内容，应作为其是否承当版权侵权责任的根底。如果要求OSP负担过重版权侵权责任，是否会影响互联网的发展，或者给用户的隐私权与言论自由造成侵害，也是我们在研究OSP的版权侵权责任时应当予以关注的问题。其次，我们要分明ISP在版权侵权中的角色问题。OSP(IAP,IPP

45、)与ICP在网络运作中的不同地位与作用决定了其在版权侵权中也将扮演不同的角色。ICP作为选择信息并通过网络向公众传播的主体，它既可以将自己的作品上网也可以将他人的作品上网，数据库和多媒体是ICP最普遍的提供效劳的方式。如果将自己的作品上网，ICP可归入作者行列;如果将他人作品上网，ICP当属于传播者的行列，因此无论ICP提供何种效劳，均没有跳出现行版权法主体的范围。在实践中，ICP的版权侵权纠纷根本上都不是由其作者身份引起的，而是由其传播者身份引起的，这种传播者身份可能波及广义邻接权主体的每一类，尤其象出版者或杂志社。从效劳内容上看，TAP有点象 公司的身份。作为 公司角色，不会波及太多的版权

46、问题，这就好象某人使用 传真发生侵权， 公司不会承当侵权责任一样，从这一点来看，仅起连接作用的TAP既不属于作品的创作者也不属于传播者，而仅作为"公用通道"(CommonCarrier)。我们知道，IPP就象房子的出租方只是为承租方存取物品提供方便一样，它只是为网络用户存取信息提供方便而已。在这种情况下，如果用户将侵权材料上载到IPP运营的网络上，IPP是否应当为用户的直接侵权行为承当责任呢?依照传统的侵权理论，房子的出租方并不会因为承租方的侵权行为而承当责任，除非出租方明知承租方承租房子是用于侵权活动而仍然为其提供这种方便。3.查究网络效劳商承当间接侵权责任的可行性追寻到

47、网络用户侵权人是十分困难的，有时追寻本钱甚高，并且被侵权人举证亦十分不易，因此，被侵权人开始把目光投向网络效劳商。侵权行为由网络效劳商实施，网络效劳商当然的承当侵权责任，此种情况在所不管。假设网络用户和网络效劳商共同实施侵权行为，或者侵权行为由用户实施但是网络效劳商未尽其义务，便可以查究网络效劳商的侵权责任。确定网络效劳商侵权责任是有其可行性的:第一，网络效劳商的设立需遵守法定程序，且其IP地址固定。网络效劳商的设立有严格的法定程序，如国家对经营性互联网信息效劳实行许可制度；对非经营性互联网信息效劳实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息效劳。这里所指的经营性和非经营性

48、互联网信息效劳提供者就是提供内容效劳的网络效劳商。可见，网络效劳商是有着严格的设立程序的，他的设立情况和效劳功能等具体信息，需要在相关的行政部门备案，这些信息的真实性可以得到保证，被侵权人查询行政登记信息即可找到网络效劳商。另外，网络效劳商效劳器固定，IP地址确定，被侵权人也可以通过查询网络效劳商的IP地址找寻到网络效劳商。第二，网络效劳商资金雄厚，有能力承当侵权责任。网络效劳商是新兴的IT从业者，他们也从IT这一蓬勃发展的行业中获取到巨额利润。仅就2008年一个季度百度公司获利额为例，该公司2008年第二季净利达5，850万元人民币(约合730万美元)，收益颇丰。诚然，小规模的网络效劳商无法

49、与百度这种国际性企业相提并论，但是相较于普通网络用户，网络效劳商还是有更强的承当能力。正是因为网络效劳商在资金方面的优势，被侵权人更加倾向于查究其侵权责任，由此获得相应的损害赔偿。同时，因为网络效劳商获益甚多，社会对其承当责任的呼声很大，一定程度上影响着被侵权人行为的趋向性，这也是被侵权人查究其责任的原因之一。第三，网络效劳商具有一系列技术上的优势。侵权责任的形式是多种多样的，停止侵害，排除阻碍是侵权责任形式的一种。因为网络效劳商可以在后台对其效劳器中存储的各种多媒体信息进行操控，编辑、删除、移动这些信息，所以当侵权行为发生时，即使网络效劳商并非侵权主体，他也可以及时的删除侵权信息，从而停止侵

50、害。网络用户那么仅仅是网络的使用者，他们可以上传甚至编辑一定的多媒体信息，但是这种信息操控权限低于网络效劳商，无法彻底有效的承当停止侵害的责任。如果侵权行为是由网络用户实施的，被侵权人无以得知侵权网络用户的注册资料及IP地址，但是网络效劳商可以利用后台查询到这些资料并通知被侵权人。被侵权人承当侵权责任后，也可以对实际侵权人即网络用户再追索。所以，网络效劳商拥有的这些技术上的优势，也是被侵权人倾向于网络效劳商承当侵权责任的原因。第四，权利与义务作为构成法律关系的要素，是紧密联系、不可分割的。马克思曾经说过:"没有无义务的权利，也没有无权利的义务"。权利和义务都不可能孤立地存在

51、和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件，权利和义务有各自的范围和限度，超出这个限度，就不为法律所爱护。权利与义务之间有历史发展上的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，数童上的等值关系，功能上的互补关系，运行上的制约关系，价值意义上的主次关系团.没有无权利的义务，也没有无义务的权利。在正常的状态下，一个人的权利和义务是相互平衡、相互对应的。网络效劳商经营网络效劳业，通过收取用户缴纳的网络使用费或通过网络广告等收益来获取一定的利益。在获取利益的同时，网络效劳商也应承当一定的风险。当使用其网络效劳的用户实施侵权行为时，网络效劳商就有义务对其监控，如果网络效劳商不履行这一义务，就应该

52、承当一定的责任。假设网络效劳商只享有权利而不承当义务，就违背了权利义务对等的原那么。由于网络侵权用户难以具体查明，以及网络用户自身承当侵权责任的能力较弱，被侵权人更加倾向让资金雄厚并且有一定的技术优势的网络效劳商承当侵权责任。如果网络效劳商也置之法外，被侵权人因为侵权所造成的损失那么无从追索。因此，网络效劳商承当侵权责任，是理论与实践的双重选择。二、中美ISP间接侵权责任分类与规范比拟本章主要是对中美网络效劳商间接侵权责任进行比拟研究。网络的出现与发展又一次挑战着传统法律，改变与重塑着许多传统的法律领域。"技术每每使侵权更容易，或为侵权者躲避旧法律提供时机，所以总会有人要求新的、专门

53、法律爱护方式"。在网络时代，各国都从本国国情和既有法律制度出发，进行了积极有效的立法实践和探索。在ISP间接侵权责任分类与规范方面，美国有许多经验可供参考。一美国ISP间接侵权责任分类在美国，对间接侵权行为细分为两类:辅助侵权行为与替代侵权行为。1.辅助间接侵权责任1含义辅助侵权行为，是指行为人出于明知，怂恿、唆使侵权行为或为侵权行为提供实质性帮忙的行为。它起源于侵权法，是从参与他人侵权行为者应承当责任的观念引申出来的，是谋划责任的衍生物。辅助侵犯专利权的行为，是为美国专利法第271条(b)、(c)两款明确规定的，而辅助侵犯版权的行为那么是美国判例法根据美国专利法及其判例所确定的原那

54、么。通过一系列的案例，美国法上确立的辅助侵犯版权行为的构成要件有两个:知道直接侵权行为存在；对该侵权行为提供了实质性的帮忙。在美国间接侵权中辅助间接侵权占据主要的地位。2认定在网络侵权案件中，如果版权人要求ISP对其用户的侵权行为负责时，查究ISP的辅助侵权是途径之一。包括两个要件:"知悉"和"实质性帮忙"。在这两个要件之中，实质性帮忙是比拟容易判断的，而难以认定的要件，就是"知悉"。除了当事人自己成认外，内心的事情是最难以捉摸的，一般都必须借助外部行为来判断内心的真实意图。辅助侵权责任在数字时代之前早已有之，驰名的索尼案确立了一种&

55、quot;实质性非侵权用途"规范来判断是否"知悉"，随后应用到数字时代的P2P技术中，并有所修正，然而，随着P2P技术的进步，继续适用修正后的"实质性非侵权用途"规范有过于偏袒ISP之嫌，因此在Grokster案中彻底抛弃了这一规范。而DMCA公布后，"知悉"能否以收到"通知"为要件，在判例中又作了新的探索和尝试，最后，法院慢慢得出结论，辅助侵权的"知悉"要件应具有数字时代的独有的特征。在DMCA公布后，法院在案件的审理中开始混同了DMCA中的"通知"规那么和辅助侵

56、权中的"知悉"要件的关系。有的案例中以接到通知来代替"知悉"要件的审查。有的案例中将通知和"知悉"合并审理。则两者关系究竟如何，美国法院也是在审判实践中进行了探索和尝试后，才得出两者并不相同的结论。而这一结论使我们进一步认识了数字时代"知悉"要件应具有的时代特征，以及间接侵权责任和DMCA间的构建逻辑。DMCA中的通知要求版权人告知ISP详细的侵权材料的具体的位置和侵犯权利的事实信息，与此完全不同的是，辅助侵权责任理论中，只要被告知道或者有理由知道侵权存在，而并不要求其知道具体的侵犯什么作品的权利，侵权材料所在的网

57、址等等具体信息，因此，在认定辅助侵权中的有理由知道时，法院只要求到达一般人根据现有事实能够知道侵权行为即可，ISP成心无视可以推断是为了帮忙侵权行为。独自判断辅助侵权中"知悉"要件的案件在InReAimsterCopyrightLitigation案件中，法院认定虽然没有事实证明ISP明知侵权行为，但有足够的证据能够证明被告有理由知道该侵权行为，示例，原告己经反复通知Amister其用户侵犯其版权。而且，Aimster还提供"指导教练"(GuardianTutorial)的效劳来教授用户如何侵犯版权，以及帮忙建立了前40名的歌曲的排行榜，提供应用户下载。

58、其用户在聊天室和bbs上公开讨论他们的侵权行为。因此，法院认定Aimster完全有理由知道侵权存在，并且事实上帮忙了侵权行为，因此必须承当辅助侵权责任。在Aimster案，法院就不要求明确的知道侵权行为的具体信息，而这在通知规那么中是必须具备的，因此，被告以用户电脑间传送的是加密的实例为由而不可能准确确实认侵权的辩护，法院不予采信。法院的理由是Aimster加密系统由其自己设置执行，并且，原告能提供屏幕截图分明的证明特定的实例是由特定的用户占有。法院认为Aimster具有确认侵权用户的能力，而不需要确认具体的侵权材料己经足够认定其构成辅助侵权中的知悉要件。总之，法院认为Aimster是成心无视

59、有关侵权的一般信息。从这个案例中可以看出，辅助侵权在版权侵权责任理论中存在的意义在于，让那些持续允许侵犯版权的主体为其行为负责。比照512条款通知制度下的审查义务，法院并不给予Aimster更多的时间来审查是否有侵权发生，Aimster的有理由知道侵权行为已经使他在为辅助侵权负责之前己经丢失了撤下侵权材料的时机。混淆知悉和通知的案件在AristaRecords,Inc.v.MP3Board,Inc一案中，法院认为一份按照512的通知要求编写的通知可以构成辅助侵权中明知的要件。唱片公司控告MP3Board允许用户从大量的网站中寻找音乐实例，而其中很多都是盗版音乐实例，侵犯了唱片公司的版权。MP3

60、Board是一个提供音乐搜索效劳和论坛效劳ISP，他的网页上没有音乐实例，而是作为搜索引擎帮忙查找其他网站上的音乐实例并且在该过程中对用户提供操作指导。而且，MP3Board还将用户编入目录，用户可以在MP3Board上张贴链接，该链接可以指引到其他包含音乐实例的网站。同时，MP3Board还提供一个论坛，用户可以在论坛上提出问题或者张贴需要的音乐实例名，其他用户和MP3Board的职员可以回复。MP3Board的职员还参与到论坛的活动中，他们自行搜索用户需要的音乐实例链接，并将该链接张贴在论坛上，他们还激励用户帮忙其他用户来访问需要的音乐实例。RIAA通知MP3Board其链接的网址包含有侵

61、权的音乐实例，并坚持让他一周内移除所有的侵权链接。其中，22首歌被认为是最具代表性的被侵犯的作品，还有662个链接指向侵权音乐作品。但是MP3Board并未按照通知的要求移除被指侵权的链接，因此法院认定MP3Board有理由知道侵权的存在。其后，法院也没有继续给予MP3Board一个审查通知中指称的材料是否侵权的时间和时机。而这种以通知来简单地衡量办法，只能够引起MP3Board疑心侵权的存在，并缺乏以证明MP3Board构成辅助侵权中要求的有理由知道的要件，t法院显然将通知的功能和知悉要件相混淆，没有独立对构成辅助侵权中的知悉要件进行审查。本案将辅助侵权中的"知悉"要件与512条款中的"通知"相混同，这种做法使得ISP一旦收到通知就等于知悉实质侵权行为的存在，则ISP很有可能为求自保，在收到通知后，并不考察是否真的存