企法顾问清算中公司的法律属性问题

1、企法顾问清算中公司的法律属性问题企法顾问清算中公司的法律属性问题对于出现了解散事由，不论是狭义还是广义上的解散事由，但还 未清算完毕并办理注销登记的，所有有关法人的权利义务发生争议 的诉讼，诉讼主体都是法人。（这个问题我们强调很多年了，但是还 会有出现，就前段时间看到的那个海发行的案件，就是以关闭海发 行清算组作原告诉讼主体，这是不当的）。不能以清算组作为诉讼主 体，而应该以公司作为诉讼主体，以前在民法通则下在早期，没有 区分解散和终止关系，在法人退出环节研究不多的情况下，确实有 过这样的规定，成立清算组的，以清算组作为诉讼主体。现在在新 的公司法司法解释二己经明确规定了，清算组是不能作为诉讼

2、主体 的。诉讼主体仍然是公司，清算组做为公司诉讼代表人来代表公司 参加诉讼活动（如列当事人时，原告：海发行，诉讼代表人：海发行 清算组组长，具体到自然人），原先写董事长的位置改成写清算组组 长（或清算组负责人），现在这个栏目是写法定代表人还是诉讼代表 人目前还没有定论，在没有定论前写法定代表人还是诉讼代表人都 是可以。）同样，在破产法中，针对破产企业的诉讼，哪怕法人进入到破产 程序（包括破产和解、破产重组）中了，有关破产企业的实体权利义 务发生争议的诉讼，诉讼主体也是破产企业。涉及到破产法的重大 变化，作为破产衍生的诉讼，分为两类，一类是旧案件，一类是新 案件，旧案件指的是破产程序启动之前、受

3、理破产中请之前，法院 己经受理但并未审结的案件。这种案件是相对于破产程序启动之前 存在的。新案件是指在破产程序启动之后，针对破产企业实体权利 义务而新提起的诉讼。新旧破产法对新旧案件的规定是不一样的。 破产吸收主义和分别审判主义。旧破产法是以破产吸收主义，是指 破产程序启动之后，有关于破产企业的'一切实体权利义务之争都吸 收到破产程序中，一揽子解决。新法下的分别审判主义，破产程序 仅仅解决没有争议的权利义务关系和已经法定生效判决文书确认的 权利义务关系。一旦再发生实体的权利义务关系争议时，破产程序 中不解决，另行提起诉讼来解决，拿到生效的判决文书再到破产程 序中来分配解决。所以在新的破

4、产法下出现了大量的衍生诉讼，这就是新旧破产法 的制度变化，我们知道以前在旧的破产法下，只要有争议了，都在 破产程序中，由审理破产案件的法官来决定，有时候就是一纸裁定, 一页判决文书，新法下就都要另行提起诉讼来解决。新破产法下对 于所有旧案件，一律继续审理，在继续审理过程中，注意有几点， 一点是有一个中止审理的概念，所有正在审理的旧案件的一方主体 进入破产程序后，先要中止旧案件的审理，中止的理由是等破产管 理人入位，中止审理后，当破产管理人到位，破产管理人接管了破 产企业的财产以后，由管理人来代表破产企业来参加诉讼，旧案件 再继续恢复审理;第二点，继续审理，继续由原法院审理，管辖是不 变的;第三

5、点是当事人诉讼主体不变;第四，诉讼代表人变更，由董 事长，总经理代表的法定代表人变更为由破产管理人（清算组组长或 负责人）作为诉讼代表人来代表破产企业参加诉讼活动。破产管理人有三类，第一类管理人为自然人担任管理人（只能是 律师和注册会计师，有破产管理人手册），直接列自然人作为诉讼代 表人;第二类管理人是清算组，叫清算组管理人。这时管理人是组织, 列清算组组长（或负责人）为诉讼代表人;第三类管理人是中介机构管 理人，这时列中介机构管理人的负责人（注意区别中介机构的负责人） 作为诉讼代表人，诉讼代表人写“某律师事务所张三”把中介机构 标明出来。旧案件的诉讼主张按原来的案由继续审理，判项上，有所差别

6、， 第一项一般是判决某一方当事人在限定期限，承担给付义务，而在 破产中旧案件的审理中，判决项就不会写给付限定期限，而是鉴于 债务人己经进入破产程序中，债权人在本判决书送达之后不须向法 院申请强制执行，直接向破产管理人申报债权，在破产程序中来实 现债权，判决项中向当事人示明。新破产法规定，新案件在管辖上是集中管辖，在破产程序启动之 后，所有有关破产企业的新提起的破产衍生诉讼，在管辖上，都由 受理破产案件的法院来管辖，新破产法这项管辖规定是优于民诉法 以及有关司法解释关于管辖权的特别规定的，破产法就是特别法， 无论是民诉法、专属管辖、关于上市公司虚假陈述司法解释的管辖 还是有关金融公司管辖问题，在其他法律中的管辖规定，都是列后 于破产法中管辖规定之后的。在此基础上，如果有特殊情况需要由 特别法院来管辖的，可以按照民诉法中的有关指定管辖、移送管辖 来解决。在仲裁问题上，和法院相类似。这里说的破产程序中新旧案件大多数由破产企业作为诉讼主体， 但有个别案件可能会有争议，如破产的撤销权诉讼，破产的无效行 为认定，这时由谁来做原告，还是有争议，有两种不同的观点，一 种观点认为仍应该由破产企业来做原告，按照破产法的31和32条 来撤销某些行为;