合同法的几个疑难问题

1、民商审判实务若干争论问题民商审判实务若干争论问题2009.07最高法院民二庭最高法院民二庭王闯法官王闯法官-以合同法和物权法适用中争论问题为中心以合同法和物权法适用中争论问题为中心专题列表（一）（一）关于金融不良债权转让纠纷处理关于金融不良债权转让纠纷处理（二）（二）关于违约金条款的法律适用问题关于违约金条款的法律适用问题（三）（三）关于可得利益损失的计算和认定关于可得利益损失的计算和认定（四）（四）关于抵押权期间的性质认定问题关于抵押权期间的性质认定问题（五）（五）关于应收账款的权利质押的问题关于应收账款的权利质押的问题（六）（六）关于区分原则与非典型担保问题关于区分原则与非典型担保问题关于

2、金融不良债权转让纠纷处理关于金融不良债权转让纠纷处理（一）（一）问题背景和价值权衡问题背景和价值权衡（二）（二）案件受理与诉讼管辖案件受理与诉讼管辖（三）（三）条款限制与担保约定条款限制与担保约定（四）（四）优先购买与司法导向优先购买与司法导向（五）（五）国企诉权与相关程序国企诉权与相关程序（六）（六）无效事由与无效处理无效事由与无效处理 （七）（七）举证责任与证据审查举证责任与证据审查 （八）（八）利息收取与主体变更利息收取与主体变更 一、问题背景和价值权衡一、问题背景和价值权衡衡量：衡量： 私权处分私权处分 V.V.公共利益公共利益 金融债权金融债权 V.V.职工债权职工债权 中央财政中央

3、财政 V.V.地方财政地方财政 计划经济计划经济 V.V.市场法则市场法则 市场竞争市场竞争 V.V.国家干预国家干预 平等保护平等保护 V.V.特殊政策特殊政策缘起：缘起：河北双元投资公司河北双元投资公司V V河北机械局担保合同纠纷案河北机械局担保合同纠纷案背景：背景：20042004年年1212月月2 2日新华社日新华社国内动态清样国内动态清样第第36263626期期本质：本质：计划经济时期形成的历史遗留问题计划经济时期形成的历史遗留问题 二、案件受理与诉讼管辖二、案件受理与诉讼管辖原则：原则：凡符合民诉法和纪要精神的，均予受理凡符合民诉法和纪要精神的，均予受理争议：争议： （一）关于以国

4、有银行为被告的问题（一）关于以国有银行为被告的问题 （2004）民二他字第）民二他字第25号号 例外（不当得利）例外（不当得利）（2008）130号号 （二）关于申请再审是否受理的问题（二）关于申请再审是否受理的问题（确有错误的情形确有错误的情形） （三）关于破产债权核销后追偿问题（三）关于破产债权核销后追偿问题 （2006）年）年3号号 （四）关于案件诉讼管辖和约定问题（四）关于案件诉讼管辖和约定问题 三、限制条款与担保约定三、限制条款与担保约定限制条款效力：限制条款效力：担保约定效力：担保约定效力： 200562 200562号补充通知第号补充通知第2 2条条 担保法司法解释担保法司法解释

5、第第3030条条 “利他合同利他合同”或或“为第三人的合同为第三人的合同”合同法合同法第六十四条解释第六十四条解释 四、优先购买与司法导向四、优先购买与司法导向主体：主体：争议：争议： 地方人民政府地方人民政府 代表本级人民政府履行出资人职责的机构代表本级人民政府履行出资人职责的机构 持有国有企业债务人国有资本的集团公司持有国有企业债务人国有资本的集团公司 国有企业债务人是否享有优先购买权？国有企业债务人是否享有优先购买权？ 操作：操作： 确定范围（中央政府确定范围（中央政府 控股股东）控股股东） 通知义务（全部通知通知义务（全部通知 公告通知）公告通知） 五、国企诉权与诉讼程序五、国企诉权与

6、诉讼程序诉权依据诉权依据 ：滥诉制约：滥诉制约：u 三条依据：（一）条例三条依据：（一）条例 （二）理论（二）理论 （三）启动（三）启动 u 两个措施：（一）增加诉讼成本两个措施：（一）增加诉讼成本 （二）提供诉讼担保（二）提供诉讼担保相关程序：相关程序：u （一）合并审理（一）合并审理 （二）共同被告（二）共同被告 （三）生效裁判（三）生效裁判 六、无效事由与无效处理六、无效事由与无效处理无效事由：无效事由：u 审查重点：审查重点：（一）标的（一）标的 （二）受让人（二）受让人 （三）程序（三）程序 u 无效依据：无效依据： 国家利益国家利益 社会公益社会公益 第三人利益第三人利益无效处理：

7、无效处理：u 争议问题争议问题u 单笔无效：单笔无效：合同法合同法第五十八条第五十八条 u 打包无效：无效选择权四种情形打包无效：无效选择权四种情形u 返还顺序：返还顺序： u具体无效事由具体无效事由1. 债务人或者担保人为国家机关的；债务人或者担保人为国家机关的；2. 涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的；涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的；3. 与受让人恶意串通转让不良债权的；与受让人恶意串通转让不良债权的；4. 公告实质性影响公开、公正、竞争、择优原则公告实质性影响公开、公正、竞争、择优原则5. 虚假公告虚假公告6. 低估、漏估低估、漏估7. 违法招标规定违法招标规定8. 未办理相关报

8、批或者备案、登记手续未办理相关报批或者备案、登记手续9. 受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员等关联人受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员等关联人10.关联人直系亲属关联人直系亲属11.其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。u四个相关争议四个相关争议1.1. 债务人或担保人为国家机关的问题债务人或担保人为国家机关的问题2.2. 向向“三资三资”企业和境外机构转让问题企业和境外机构转让问题3.3. 关于受让人资质或身份的限制问题关于受让人资质或身份的限制问题4.4. 诉讼时效问题诉讼时效问题 七、举证分配与证据审查七、举证分配与证据审查（

9、一）强化转让合同内容的审查（一）强化转让合同内容的审查（二）强化转让合同效力的审查（二）强化转让合同效力的审查 u 关于公告程序的审查：载体、时限、信息（两个标准）关于公告程序的审查：载体、时限、信息（两个标准）u 关于评估程序的审查关于评估程序的审查u 关于处置价格的审查关于处置价格的审查 （三）强化相关证据调查和审查（三）强化相关证据调查和审查 八、利息收取和主体变更八、利息收取和主体变更（一）利息收取（一）利息收取u 计算基数计算基数u 起算时间（受让日前）起算时间（受让日前） u 利率标准（贷款利率）利率标准（贷款利率）u 计收复息计收复息 （二）主体变更（二）主体变更 关于违约金条款

10、的法律适用问题关于违约金条款的法律适用问题 （一）（一）关于违约金的法律性质的争论关于违约金的法律性质的争论 （二）（二）认定违约金过高的标准和方法认定违约金过高的标准和方法 （三）（三）主张减少违约金的方式和程序主张减少违约金的方式和程序 （四）（四）法院能否依职权调整违约金数额法院能否依职权调整违约金数额 （五）（五）合同解除是否影响违约条款适用合同解除是否影响违约条款适用（一）违约金的法律性质的争论与判例违约金的法律性质的争论与判例补偿说补偿说 惩罚说惩罚说 补偿与惩罚双重说补偿与惩罚双重说目的解释说目的解释说判例：判例：最高法院最高法院（20042004）民二终字第）民二终字第1251

11、25号判决号判决争论：四种代表性观点争论：四种代表性观点u最高法院（最高法院（20042004）民二终字第）民二终字第125125号判决号判决 光明公司提出的鲜啤赔偿标准已经高达青岛地区经销鲜啤酒的光明公司提出的鲜啤赔偿标准已经高达青岛地区经销鲜啤酒的毛利润的近毛利润的近2020倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近润的近6 6倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖

12、，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。鉴于青啤公司在诉讼期间提出双方权益失衡，有违民法公平原则。鉴于青啤公司在诉讼期间提出违约金赔偿标准和赔偿数额过高的请求，本院依据合同法第一百一违约金赔偿标准和赔偿数额过高的请求，本院依据合同法第一百一十四条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。十四条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。 合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要

13、体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的

14、违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。 u最高法院（最高法院（20042004）民二终字第）民二终字第125125号判决号判决（二）认定违约金过高的标准和方法（二）认定违约金过高的标准和方法o参照标准和方法参照标准和方法 合同法解释（二）合同法解释（二） 两种方案两种方案 第第29条条 减少过高的违约金减少过高的违约金 当事人主张约定的违约金过高请求予以减当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以

15、实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。以衡量，并做出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第定合同法第114条规定的条规定的“过分高于造成的损失过分高于造成的损失”。 举证责任分配举证责任分配 举证能力距离和强弱举证能力距离和强弱 （三）当事人主张减少违约金的程序（三）当事人主张减少违约金的程序o反

16、诉或反申请反诉或反申请 民诉法第民诉法第126126条条 仲裁法第仲裁法第2727条条o抗辩方式抗辩方式 合同法解释（二）（送审稿）合同法解释（二）（送审稿）第第2727条条： 请求调整违约金的方请求调整违约金的方式式 当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。（四）法院能否依职权调整违约金数额（四）法院能否依职权调整违约金数额o 否定与肯定两种观点否定与肯定两种观点o 法官释明权的运用法官释明权的运用 “实体与程序实体与

17、程序”之辩之辩 （五）合同解除是否影响违约金条款（五）合同解除是否影响违约金条款o 否定与肯定两种观点否定与肯定两种观点o 合同法第合同法第9898条条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力的效力” 关于可得利益损失的计算和认定关于可得利益损失的计算和认定u 合同法合同法第第113113条第条第1 1款款 （经济（经济NO.10 NO.10 涉外涉外NO.17NO.17） （一）（一）界定和类型界定和类型 （二）（二）三个认定规则三个认定规则 （三）（三）举证责任分配举证责任分配 （四）（四）适用除外情形适用除外情形（一）界定和类型

18、（一）界定和类型o 基本界定基本界定 预期纯利润损失预期纯利润损失 o 基本类型基本类型 生产利润损失生产利润损失经营利润损失经营利润损失转售利润损失转售利润损失( (案例：最高法院棉花买卖合同案例：最高法院棉花买卖合同) )（二）认定可得利益损失的三个规则（二）认定可得利益损失的三个规则o可预见规则可预见规则：时间、内容、标准时间、内容、标准o减损规则减损规则：合同法第合同法第119119条条 o损益相抵规则损益相抵规则 o计算公式计算公式赔偿额可得利益损失总额不可预见的损失扩大的损失受赔偿额可得利益损失总额不可预见的损失扩大的损失受害方因违约获得的利益必要的成本。害方因违约获得的利益必要的

19、成本。（三）认定中的举证责任分配（三）认定中的举证责任分配o总额的举证：总额的举证：受害方 o可预见损失举证：可预见损失举证：受害方 o扩大损失举证：扩大损失举证：违约方 o违约收益举证：违约收益举证：违约方 o必要成本举证：必要成本举证：受害方 （四）可得利益损失赔偿除外情形（四）可得利益损失赔偿除外情形o恶意欺诈恶意欺诈：合同法合同法第第113113条条2 2款款 o人身伤亡以及精神损害人身伤亡以及精神损害 o约定损害赔偿计算方法约定损害赔偿计算方法：合同法合同法第第114114条条1 1款款 关于抵押权期间的问题关于抵押权期间的问题o冲突来源：冲突来源： 司法解释司法解释第第1212条：

20、条：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。 物权法物权法第第202202条：条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护未行使的，人民法院不予保护 ”o三种观点三种观点 四种法例四种法例 两种模式两种模式 u 存续说存续说u 消灭说消灭说u 对抗力丧失说对抗力丧失说u 法国：诉讼时效消灭法国：诉讼时效消灭u 德国：取得时效对抗德国：取得时效对抗u 日

21、本：完整时效制度日本：完整时效制度u 中国台湾：除斥期间中国台湾：除斥期间u 诉讼时效模式诉讼时效模式u 除斥期间模式除斥期间模式第第202202条解释：三种理解条解释：三种理解 成本与收益成本与收益 通说的价值通说的价值制度冲突制度冲突：英美法系和大陆法系英美法系和大陆法系 （一）利益较量（一）利益较量 （二）概念来源（二）概念来源 （三）制度输出（三）制度输出 （四）立场选择（四）立场选择 （五）寻求平衡（五）寻求平衡 （六）合理归位（六）合理归位 技术方面技术方面：u 法律构成：动产抵押法律构成：动产抵押u 梳理问题：设定梳理问题：设定 审查审查 顺位顺位 追及追及 保理保理u 禁止范围

22、：公共产品（自由竞争与国家干预）、抵消债权等禁止范围：公共产品（自由竞争与国家干预）、抵消债权等 关于应收账款权利质押问题关于应收账款权利质押问题o冲突来源冲突来源： 担保法担保法第第4141条、条、6464条、条、7676条条 物权法物权法第第1515条、条、2323条、条、187187条、条、212212条、条、224224条、条、226226条、条、227227条、条、228228条条 区分原则区分原则： 采纳物权行为独立性，否定无因性。采纳物权行为独立性，否定无因性。物权变动与原因行为区分原则物权变动与原因行为区分原则，实行，实行“债权合同原因物权公示变动债权合同原因物权公示变动”模式

23、模式u 协调理论纷争协调理论纷争u 矫正立法错误矫正立法错误 规则目的：规则目的： 区分原则与非典型担保问题区分原则与非典型担保问题u 解决解决违约责任违约责任u 契合现行法制契合现行法制 规则意义规则意义：非典型担保发展空间：非典型担保发展空间 非典型担保形态整理非典型担保形态整理u物权法第物权法第1515条条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。理物权登记的，不影响合同效

24、力。 合同法解释（二）合同法解释（二）第第1515条条 多重买卖合同出卖人就同一标多重买卖合同出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的，合同均不具有合同法第的物订立多重买卖合同的，合同均不具有合同法第5252条规定的无效，条规定的无效，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。责任的，人民法院应予支持。 物权法第物权法第1414条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。律应当登记的，自记载于不动产登记

25、簿时发生效力。物权法第物权法第2323条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。法律另有规定的除外。u司法解释第司法解释第5656条条2 2款款 法律规定登记生效的抵押合同签订后法律规定登记生效的抵押合同签订后, ,抵押人违背诚实抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的, ,抵押抵押人应当承担赔偿责任。人应当承担赔偿责任。u非典型担保形态整理非典型担保形态整理o 司法实务认可司法实务认可： 法律明确规定：法律明确规定： 房屋按揭制度房屋按揭制度金钱质押金钱质押（解

26、释第（解释第8585条）条）进口押汇进口押汇所有权保留制度所有权保留制度按揭制度按揭制度：（建造中的建筑物）：（建造中的建筑物）应收帐款：不动产收益权质押（解释第应收帐款：不动产收益权质押（解释第9797条、电网收费权）条、电网收费权）账户质押账户质押融资租赁回租赁融资租赁回租赁买断式国债回购买断式国债回购u金钱质押：担保法司法解释第金钱质押：担保法司法解释第8585条条u出租人、债务人或者第三人将其金钱以特户出租人、债务人或者第三人将其金钱以特户, ,封封金金, ,保证金等形式特定化后保证金等形式特定化后, ,移交债权人占有作为债移交债权人占有作为债权的担保权的担保, ,债务人不履行债务时债

27、务人不履行债务时, ,债权人可以以该金债权人可以以该金钱优先受偿。钱优先受偿。u进口押汇：信托占有进口押汇：信托占有总质押书总质押书：将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行凭证质押给银行信托收据信托收据：信用证项下货物所有权货权归银行所有，申请人代信用证项下货物所有权货权归银行所有，申请人代表银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。表银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。 赎回货权赎回货权：申请人将货物出售货款一次或分次归还银行，取回申请人将货物出售货款一次或分次归还银行，取回所有权。所有权。u回租赁：（回租赁：（20002000）经终字）经终字267267号号 案例案例：北方国际租赁公司、佳木斯化工厂、农业银行黑龙江宏博北方国际租赁公司、佳木斯化工厂、农业银行黑龙江宏博支行融资担保纠纷支行融资担保纠纷 融资