试论遗嘱公证的风险与防范

1、    试论遗嘱公证的风险与防范    翟莹莹一、概念分析遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。遗嘱公证是指公证机构按照法定程序证明立遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。而公证机构按照法定程序和要求制作的遗嘱就是公证遗嘱，属于独立的遗嘱形式。二、遗嘱公证中存在的法律风险（一）立遗嘱人身份及相应的民事行为能力真实性的风险立遗嘱人的身份真实性是整个遗嘱设立行为的基础。如果有些不法分子采用虚假的身份证件或者非权利人持有权利人真实的身份证件来公证处申办遗嘱公证的情况，公证机构如不仔细审查，一旦真正的权

2、利人提出质疑，公证处也会有一定的风险。我国现行继承法第22条第1款规定：无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱人是否具有遗嘱能力，以遗嘱设立时为准。（二）立遗嘱人意思表达真实与否的法律风险意思表示是民事法律行为的核心因素。尤其在当事人申请遗嘱公证时，立遗嘱人的意思表示真实与否，有无受到胁迫、欺诈等使其意思表示不真实的情形更是尤为重要。（三）立遗嘱人所处分财产的真实性和合法性风险立遗嘱人设立遗嘱时所处分的财产必须是其自己的合法个人财产。要审查、核实立遗嘱人法定继承人的范围，所立遗嘱不能剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额。遗嘱的内容不能违反法律规定和社会公德。（四）遗嘱

3、公证程序合法性的风险遗嘱公证由遗嘱人住所地、经常居住地或者遗嘱行为发生地公证机构受理。立遗嘱人申办遗嘱公证时应当亲自向公证机构提出申请，不得委托他人办理。公证机构办理遗嘱公证，应当由两名工作人员共同办理，其中至少一名是公证员。特殊情况下只能由一名公证员办理时，应当请一名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。三、防范措施（一）加大对立遗嘱人身份及行为能力的核实1、对立遗嘱人身份的审查。仔细核查立遗嘱人的身份证原件与立遗嘱人是否一致，身份证与户口本所记录的个人信息是否一致，可以要求立遗嘱人提供其他方面的身份证明，如附有照片的户籍证明、驾照等。还可以通过询问立遗嘱人的出生日期、户口迁移、籍

4、贯等详细信息，都可以起到防范假身份证或冒充当事人的情形出现。2、对立遗嘱人的行为能力的审查。应当从谈话笔录中反映出来，尤其对于年龄比较大的老人，要从谈话的过程中显示出立遗嘱人是一个能够认知自己行为后果的具有完全民事行为能力的人。对立遗嘱人询问过程进行录音或录像是防范立遗嘱人行为能力风险的一种较为有效的方法。我国现行的遗嘱公证细则第十六条规定公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：（一）遗嘱人年老体弱；（二）遗嘱人为危重伤病人；（三）遗嘱人为聋、哑、盲人；（四）遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。如果没有录音录像，那么一个患有间歇性精神病人在精神正常时所立的遗嘱很可

5、能被推翻。对于立遗嘱人因病在家或在医院、养老院等地方遗嘱公证的，需要公证机构指派公证员上门办证时，应当让当事人提供当天或者近期的县级以上医院出具的诊断证明，以证明其民事行为能力。（二）公证遗嘱的内容应当详实、语言应该准确、通俗易懂1、关于遗嘱处分的内容。根据继承法的规定，立遗嘱人只能处分属于其个人的合法财产。2、公证遗嘱的内容应当详实。对于财物的描述应该具体、明确。在遗嘱中应明确遗嘱受益人。注明遗产是留给遗嘱受益人夫妻共同所有还是指定其中一方所有。询问笔录和公证遗嘱的语言应尽量与立遗嘱人平时的语言习惯相一致，使立遗嘱人及其他普通人都能够理解、明白，而不要全部使用法言法语。（三）询问笔录的记录应

6、当尽量详细全面细致的询问笔录可以从客观上最大限度地反映遗嘱内容是否是立遗嘱人的真实意思表示。询问笔录应当重点记录以下几个方面的内容：1、立遗嘱人的个人及家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及其他共同生活人员的基本情况。2、立遗嘱人的身体状况、精神状况。对于立遗嘱人是老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的还应当详细记录其对事物的识别、反应能力。3、设立遗嘱所处分的财产状况。要提供合法有效的权属证明；询问财产是否属于立遗嘱人个人所有，有无其他共有人；有无夫妻财产约定；以前是否曾以遗嘱或者遗赠抚养协议等方式进行过处分，有无设立担保，有无查封、扣押等权利受限的情况等。4、立遗嘱人申请遗嘱公证是否自愿，立

7、遗嘱的主要原因是什么。在遗嘱中，将财产给某某的原因是什么，不给某某的原因是什么。（四）认真履行遗嘱公证告知义务公证员应当向立遗嘱人告知设立遗嘱的意义和法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利和承担的义务；遗嘱生效前，可依法以公证的形式撤销或者变更公证遗嘱，但其他形式的遗嘱不得撤销或者变更公证遗嘱；告知立遗嘱人其所处分的财产必须属于其个人合法财产；告知立遗嘱人需要其生前扶养的没有劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；其他有关情况。（五）公证书的撰写对于遗嘱公证书，因考虑到遗嘱生效时可能有需要立遗嘱人生前扶养的没有劳动能力又没有生活来源的继承人的存在。（六）在公证程序方面的防范措施1

8、、对于遗嘱公证，有遗嘱人自书稿的，应认真询问并由当事人签名确认定稿；有遗嘱代书稿的，应当按照继承法的相关要求由遗嘱人、代书人、现场见证人在遗嘱上签字，涉及到公证人员代书的，代书公证人员及另一名在场的公证人员和立遗嘱人本人应在代书稿上签字。这样操作的原因在于，就算遗嘱公证因为存在程序瑕疵而被撤销后，遗嘱仍具有自书遗嘱或代书遗嘱的法律效力。2、公证程序规则第五十三条规定：“公证机构办理遗嘱公证应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。”其中“二人共同办理”要求必须至少有一名公证员。3、对共同遗嘱的问题的处理目前在公证实际工作中对于共同遗嘱的办理是尽量的引导当事人办理单独遗嘱。遗嘱人坚持要求办理共同遗嘱