合同法知识点讲解

1、名师整理精华知识点司法考试合同法总则听课笔记（一）一、合同的分类（一）有名合同与无名合同1有名合同，即法律民已命名的合同。2无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。（1）借用合同：指以非消费耗物的使用权为标的合同。借用与租赁的区别： 租赁有租金、有对价；而借用无对价。借用无对价决定了借用合同 是单务的、无偿的、实践性的合同。（2）消费借贷合同：借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。例：甲乙为邻居，甲借乙 10斤米，该借米合同即消费借贷合同。消费借贷与借用的区别：借用是无偿的；消费借贷可能是有们的， 可能是无偿的。一般认为，消费借贷合

2、同是诺成合同。区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在合同法第124条，有两个规则：第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。（二）单务合同与双务合同1如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。2常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。3区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。（三）有偿合同与无偿合同1划分标准：是否支付对价。2无偿合同包括：保证合同、借用、赠与3可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如 果当事人没有特另约定的话，法律推定为

3、无偿。4区分有偿、无偿的意义。有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。例证：合同法第 189条、第374条、第406条。（四）诺成合同与实践合同1诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物 合同。2实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合 同，又称要物合同。3公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。注意：根据民法通则若干问题的意见第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，

4、以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。（五）要式合同与不要式合同1要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。二、合同的形式合同的形式可分为口头、书面和默示形式。 一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。要式合同包括：（1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须 采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转

5、让合同、商标权转让合 同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合 同。注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、 不生效。考试点在于例外。例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下 20吨货物, 乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决？关键在于看合同是否成立， 该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务

6、， 另一方接受了，这样合同视为成立。默示：默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下， 沉默没有任何意义。例：试用买卖。试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。沉默仅仅在两种情况下才有意义：（1）法律有明确规定；（2）当事人事前有约定。三、合同的内容合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第 61条、62条确定。例：甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议？根据合 同法第62条的规定，如

7、果是出卖永恒，则不动产所在地为履行地；如果出卖面粉，则出卖 人所在地为履行地，即甲所在地；乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地，也即甲所在地。这是一个重要考点。第62条第（六）项也是一个重要考点：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负 担。司法考试合同法总则听课笔记（二）四、要约与承诺（一）要约1要约与要约邀请的区别：（1 ）合同法第15条第1款规定的4个意思表示，都是要约邀请。（2）商业广告原则上是要约邀请，例外构成要构，从考试角度讲，常见的是构成要约。商业广告是否构成要约，主要是看是否符合第14条规定的2个条件：一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。（3）商业广告的受

8、要约人是不特定的。（4）悬赏广告：指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。只要 一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。2要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。例：6月1日，甲给乙发出一个要约，6月3日到乙方。由于我国要约生效采用到达主义，6月3日要约生效。6月3日之前，甲可以书面形成撤回要约。撤回的对象尚未生效的要约。要约生效，有两层含义：（1）甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制；（2）乙取得承诺的权利。在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。撤与撤销形式上表现为时间的不同， 实质上表现为撤销的意思不同

9、：前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。重点掌握第19条不可撤销的要约。根据第19条的规定，在以下三种情况下不可以撤销要约：（1）要约明确规定承诺期限的；（2）以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。例1:甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定不必须在6月10日前作出承诺。例2:甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。例3 :甲发生一个要约的，表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。（二）承诺1承诺的主体第21条的规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。例：甲向乙发出要约，乙未置可否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。问：甲丙 之间

10、的合同是否成立？丙的承诺新要约。承诺的主体仅限于受要约人（商业广告例外）。2承诺的期限承诺的期限规定在第 23条、28条和29条。（1）甲明定承诺期限；（2）甲没有明定承诺期限：如果要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当 事人另有约定的除外；以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出。承诺迟到：第28条、第29条分别迟到的两种原因。（1）由于送达人原因导致迟到承诺原则：是有效的，除非要约人及时表示反对。（2）承诺人自身的原因导致迟到原则上构成新要约，除非要约人明确表示接受。3承诺的内容合同法第30条、第31条。第31条规定：实质性变更的新要约。第32条规定：非实质性变更为承诺。但有两种例外

11、：一是要约人及时表示反对， 一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证 明。这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立；第二， 甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成立合同的内容。例：（2000年试题）下列承诺有效的有：附条件的承诺是否是有效的承诺？不一定，因为附的条件可能是实质性需要，也可能是非实质性变更。4承诺的生效第26条，“到达主义”，但是，根据第32条，书面合同自当事人双方签字或盖章时 合同成立。例1:甲向乙发出要约，乙的承诺6月9日到甲处，双方 6月18日在合同书上签字盖章。这时，6月1

12、8日是合同成立的日期。例2：（ 1999年试题）北京碧新公司与上海浦东公司签订合同，双方意思表示一致 后，碧新公司于 6月1日签字盖章，发给乙方（浦东公司），6月3日到达乙，乙当天签字盖章，回寄给甲方，6月7日到达甲方。问：合同何时成立？乙方签字盖章时合同就成立， 即6月3日合同成立。注意：签字盖章有两种方式：（1 ）同时签字盖章；（2 ）意思异地：一方先签一方后签。后一方签字盖章完成时，合同就成立。第33条：要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。司法考试合同法总则听课笔记（三）五、格式条款格式条款：是指一方预先拟订的、 反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条 款。注意：应将格式条款与合

13、同的范本区别开来。1成立和生效规则第39条对格式条款的成立有两个要求：（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。（2）应对方的要求予以说明。2第40条规定：格式条款的无效。3第41条对格式条款的三个解释规则（1）不利于提供格式条款一方；（2 ）普通条款优先；（3 ）按照通常理解。通常结合保险法加以考查。六、缔约过失（一）缔约过失责任的适用1欺诈2恶意磋商3其他违背诚实信用原则的行为例:乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。（二）缔约过失责任与其他责任的关系例1如果甲

14、乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。例2 :甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西 瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。例3 :乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究 侵权责任。例4:甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当 竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。（三）缔约过失责任的承担：赔偿信赖利益的损失。例：甲为恶意蹉商，乙的

15、损失包括： 签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。 机会的损失，是信赖利益的损失。 履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。七、合同的成立与生效（一）合同成立与生效的关系分三种情况：1第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。2、合同成立但不生效。 成立而不生效的合同有： 附始期的合同。例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效， 这就是附始期的合同， 如果甲父亲7月15日死亡，该合同于 7月15日生效。 附生效条件的合同。例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。 需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、 抵押。3

16、、有些合同虽成立，但永不生效。例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准， 但外经委认为该合同属污 染项目，则该合同无效。总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。司法考试合同法总则听课笔记（四）八、合同的效力分类按效力分，合同可分为 4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定 合同。（一）效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。具体包括三种情况：1第47条：限制民事行为能力人订立合同；2.狭义的无权代理人订立的合同；3第51条：无权处分的合同。（二）无效合同1无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效（1）以欺诈、胁迫手段订立合同

17、损害国家利益。（2）合同法形式掩盖非法目的。例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。（3 ）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。（4 ）违反公共利益。（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制 定的法律。2其他也属无效合同的情况：（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经 营范围，合同有效。例：装

18、修公司装修大楼后， 把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。（三）可撤销合同1第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。2考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。（1）以欺诈为例。根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件： 一方主观上有欺诈故意。 客观上实施了欺诈行为。 因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。 由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。例1:甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花 10块钱 买了一条，甲乙之间的合同效

19、力如何？甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。例2 :甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉， 由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出， 现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷 入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。例3 :毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装 厂，后来又按样品交付了 10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。 送权威机构检验，发现 8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。例4:甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了 10捆竹签，但每捆100 根。但乙认

20、为每捆应为 10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。（2 ）胁迫也是4个要件： 一方有胁迫故意。 实施了胁迫行为。 由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。 由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。（3）重大误解与显失公平的关系相同点：从结果看，均为显失公平。区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。3撤销权（1）主体：撤销权仅限于当事人 在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。 欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。（2 ）撤销权与变更权的关系 当事人请求变更的，法院不待撤销 当事人请求撤销的，法院可以酌

21、情予以变更或撤销（3）撤销与无效的关系区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。联系： 一理被撤销或主张无效后，均有溯及力 效果上，产生返还财产责任t不当得利 一方有过错，应赔偿对方损失f缔约过失责任4解决争议条款的独立性（1）解决争议条款：第 126、128条第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷， 双方协商解决。协商不成， 可约定仲裁、诉讼等。第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条 款的效力。司法考试合同法总则听课笔记（五）九、合同的履行（一）合同履行的原则：按第60条的规定，有两个原则：1、

22、适当原则。每一个环节都应符合合同的要求。适当原则包含实际履行原则。实际履行原则强调的是， 只要合同能够履行， 就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。例：万国总部大楼有三层， 还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司 5年。于是，楼主给各承租户发了通知， 表示愿意承担四个月的违 约金责任，只要大家于 8月1日前搬出。各租户不愿要违约金，而是继续承租。这时，法律 支持租户一方。2诚信原则。（1 ）附随义务：通知、协助、保密等义务。附随义务与主给付义务相对应。（2）附随义务与主给付义务的区别：A. 违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；B. 仅违反

23、附随义务，不得行使履行抗辩权。（二）抗辩权1、同时履行抗辩权（1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。（2）“同时履行”有两种情况：双方当事人约定同时履行；约定不明或没有约 定，法律推定为同时履行。注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。2先履行抗辩权（1）权利主体：后履行的一方当事人（2）与双方违约的关系例1:甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。此即双方违约。例2:按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。乙10月1日付款, 而非在待定的7月1日付款。这里乙不是违约，是后履行抗辩。3不安抗辩权例：6

24、月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。并通知对方提供担保。若对 方不提供担保，甲可解除合同。 只有先履行一方才享有不安抗辩权。 有两个阶段。如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。（三）第三人代为履行（合同法第64、65条）（1 ）第三人代为履行例：甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。（2）第三人代为履行不同于债务转让第三人并非合同当事人，不承担违约责任。例：甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告

25、诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。如果甲交货不合格，则甲应向乙（而非丁）承担违约责任。司法考试合同法总则听课笔记（六）十、合同的保全 （第73-75条）1代位制度因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的 债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。（1）代位权的实现条件： 甲乙之间的债务必须合法存在 甲乙之间的债务必须到期 甲丙之间的债务必须到期 甲怠于行使到期债权 甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现（2 ）代位之诉 当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。 管辖法院：被告所在地法院

26、如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担 如果原告胜诉，被告直接向原告支付 原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿 原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿 债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。2撤销制度（1）撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。（2 ）引起撤销之诉的情形有三种： 债务人放弃到期债权 债务人无偿转让财产 债务人以明显的低价转让财产（3）撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。（4

27、 ）撤销之诉的程序问题： 当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人； 管辖地：被告所在地，即原债务人所在地； 如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担； 期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为 5年。司法考试合同法总则听课笔记（七）十一、债权转1债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。2债权转让协议无须债务人同意，但是，不得增加债务人的负担。3债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不 生效。"对债务人不生效”，是指债务人同原债权人履行债务，原债务人必须接受。“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行

28、。如果债务人仍向原债权人履 行，引起的效力有： 原债权债务仍然存在；原债权人可以拒绝受理； 如果原债权人受领，原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。4债权转让的无因性：例：甲将10吨货物让给乙，而乙将 100吨货物赠与丙，后丙杀害了乙的儿子，乙 享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后， 乙丙之间的赠与合同就不存在，这时，乙不能主张 甲将货物交付于丙的行为无效。债权转让的无因性， 即:只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转 让的效力。5债权转让后，债务人的权利（第82、83条）债务人有两个权利： 抵销权援用 抗辩权援用十二、债务转让例1:乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议，约

29、定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。 这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系， 在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效；一旦经债权人同意，一切风 险由债权人承担。例2:甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务 关系，仍是债务人，丁也成为债务人。在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。三、债权债务一并转让又称概括转让。分为协议式的概括转让和法定的概括转让。例1:甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与乙签订协议，把自己 的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权，交付货物的债务。在这种情况下，

30、必须经过乙的同意。例2:甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权， 现由丙、丁享有连带债权；反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务， 乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。 继承也可能会产生法定的概括转让。十三、合同的消灭（一）合同消灭的原因包括 清偿：双方均履行完毕；解除：提前终止合同关系 抵销；提存； 免除：混同。（二）合同的解除1.分类（1）协议解除：当事人协商一致，可以解除合同（2 ）单方解除。根据解除权的来源，单方解除又分为：a. 约定解除：（第93条第2款）当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就 时，解除权人可以

31、解除合同b. 法定解除：（第94条）一方根本违约按照第94条的规定，在以下情形下，当事人享有法定解除权： 不可抗力。注意：A.并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权，不可抗力导致解除必须是因 不可抗力致使不论实现合同目的。B. 如果甲乙签订合同，甲发生不可抗力，甲乙两方皆有解除权。 预期违约。预期违约：是指在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明 不履行合同，预期违约时，享有解除权的人，只能是非违约方。 迟延履行。这是考试的重点。例1 :甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定6月1日前交货，到6月5日甲还未交货。这时乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。在迟延履行情况下，必须是导致根

32、本违约， 不能实现合同目的时，才可能解除合同。例2:甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定 6月1日前交货，到6月5日，甲还未交 货，乙通知甲，表示如果甲 6月30日前还未交货，我方将另行采购。至 6月30日时，甲仍 未交货。这时，乙可以解除合同。注意：如果合同的期限有特殊要求，则无需合理的通知期限。例3: 一个单位向食品厂订购端午节食品，要求于端午节前一天送到，如果迟延两 天送货，当即就可解除合同。 其他情况。如不安抗辩的情况，对方不提供担保，可以解除合同。2解除权的行使 （1 ）解除权是一种形成权。例：甲乙之间签订合同，乙有重大违约行为，甲7月1日行使解除权，解除的意思表示于7月7日到达乙，这时合

33、同即告解除。（2）解除的意思表示到达对方，合同即告解除。（3）解除的效力：第 97条。有三个效力：尚未履行的，终止履行。 合同可能有溯及力，可能无溯及力。 可要求赔偿损失。（三）抵销1.分两种 单方抵销（又称法定抵销） 协议抵销非货币之债。不过，即使种类、品质不相同，如果利益上吃亏的，一方主动提出抵销，也可以。货币之债。例：如果甲欠乙1万元货款，乙欠甲1万元抚恤费（或赡养费、人身损害赔偿）。乙不能主张抵销。（四）提存例：甲乙签订合同，甲愿意送货给乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这 时甲要消灭甲乙之间的债务，就提存，将货物交给公证机关交给公证机关，引起两个效力：（1 ）甲乙之间的债务消灭

34、；（2）乙与公证机关产生新的关系：见第103、104条 一旦提存，标的物所有权归债权人乙；孽息也归债权人乙； 提存费用、保管费用归乙；风险由乙承担。（五）免除、混同1. 免除是单方行为2. 混同的原因有： 兼并；继承；司法考试合同法总则听课笔记（八）十四、违约责任（一）违约责任的归责原则（1 ）原则上是无过错原则；（2）例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、 仓储、客运合同中的自带物品。（二）违约行为1. 有两大类：（1 ）第107条：实际违约。（2 ）第108条：预期违约。实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。2. 加顾合同的阶段（1）磋商阶段：当事

35、人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则， 则承担缔约过失责任。（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利义务关系，不会发 生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合 同（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式 表示不履行，发生预期违约。（4）履行期限到来：实际违约。（5 ）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。（三）违约责任形式1违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。2违约责任形式包括：（1 ）继续履行按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下

36、，违约方可不继续履行非 金钱债务。 履行不能；债务标的不适用强制履行或履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行。 注意：这是仅仅是指非货币之债。（2 ）采取补救措施：采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。（3）违约金、定金、损害赔偿金。 损害赔偿金A. 损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。B. 损害赔偿金有四种：a. 根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。b. 根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金（见合同法第114条）和法定的损害赔偿金我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。c. 损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失和间接损失（又称可得利益的损失

37、）。例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。乙的损失可能包括：（1）为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。（2）乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。（3）为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。（4）生产后转卖给丙，乙可赚 100万。对于间接损失的赔偿限制：a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务（不真正义务） 违约金。违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。对违约金的调

38、整：约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。 定金A. 定金是纯粹的惩罚性民事责任。第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。B. 双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具有简单惩罚性。例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500 元。C.

39、 如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。D. 定金与违约金的关系第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。例1:甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算 违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、违约 金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。例2:（ 2000年考题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金 6万，后乙违约, 甲最多可主张8万。（四）因第三人的原因违约第121条。例：甲乙签订合同，甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责

40、任，而只能 追究甲的违约责任，而后再由甲追究丙的责任。（五）竞合违约与侵权的竞合。最常见的形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方的其他财产或人身损害。有三种处理办法：（1 ）一并行使：侵权+违约；（2 ）法律规定只能提起其中一种；（3 ）当事人选择一种行使。合同法解释（一）第 30条：在一审开庭之前，可变更诉讼请求。司法考试合同法分则听课笔记（一）重点是三个合同：买卖、租赁、保管。讲每一个合同时，讲三个制度：（1）合同的特征；（2）各方的义务；（3）特殊的制度。一、买卖合同（一）所有权的转移第 133、134、135、140 条。1.动产：（1）动产所有权自交付时转移。“交付”的含义：客观上

41、表现为公有的转移，主观上有转移构成的意思。交付的分类（第135、140条） 现实交付：交付标的物本身； 拟制交付：交付提取标的物的单证。这里的单定特指特权凭证，常见的物权凭证： 仓单、提单。 简易交付：在合同订立之前标的物已为买受人占有的，合同生效即为交付，常考的简易交付，涉及试用买卖。就现实交付而言，又分为三种形态：送货上门、上门取货、代国托运（货交第一承 运人时，所有权转移）。（2）例外：当事人另有约定的除外。附条件；附期限；约定：合同成立时转移。例：甲有意卖一钢琴，甲乙于6月1日签订买卖合同，乙当时就将货款5万支付给 甲，量甲提出：自己10天后还要参赛，参赛后于 6月11日再把琴给乙。6

42、月1日至6月11 日，丁出价9万购买该琴，甲于是与丁签订了合同，6月3日就将琴交付于丁。如果没有特别约定，乙不能主张甲丁之间的合同无效，只能要求甲承担违约责任；如果甲乙之间特别约定钢琴的所有权自合同成立之时转移，乙可主张甲丁之间的合同无效。（3）法律另有规定的除外：第 134条规定的所有要保留。例：甲卖给乙一辆汽车，价格为 30万，已支付了 10万，答应后三年内支付 20万， 甲为了保护自己的权利， 就约定：必须在乙全部付清余款之后，汽车的所有权才转移。这就是所有权保留的制度。2不动产：必须进行产权登记。例：一个人将房子卖给甲并办理了产权登记手续。后该人又将房子卖给乙， 也成功地承担了产权登记

43、手续。甲享有房屋所有权。3特殊的动产：如汽车、轮船、航空器等。如果当事人没有特别的约定或进行所有权保留，这类动产所有权的转移仍是交付，但是，与一般的动产的相比，其不同在于仍需进行登记。这里登记的效力是：不登记便不停对抗第 三人。例：甲于6月1日卖车给乙，并进行了交付，但没有及时办理车管所变更手续。6月5日，乙开车将厂撞成重伤，乙逃逸。丁要求甲负担赔偿责任，甲不得拒绝。（二）风险负担风险，指非由于任何一方当事人的原因而发生标的物的毁损、丢失。1动产的风险负担（1）原则：按照第142条，买卖标的物的风险负担以交付为准，交付之前，由出卖人 承担，交付之后，由卖受人承担。例：在农贸市场，乙以 20元的

44、价格问甲买一只老母鸭，交钱后，在甲将母鸡交给乙的瞬 那，鸡在甲的手中下了一颗蛋，该鸡蛋归谁所有？假设母鸡此时因遭雷击而死，由谁承担风险？甲承担。所有权保留情况下的风险负担：例，甲6月1日将牛交给乙，但保留了所有权，约定12月1日乙取得所有权。在12月1日前的一天，半遭雷击死亡。这种情况下，风险由乙承担。试用买卖中的风险负担：例：甲6月1日将产品交付给乙，6月1日试用期满：（1）如果在试用期内产品遭 雷击，这时，风险由甲承担。（2）如果到6月8日，乙保持沉默，6月9日产品遭雷击，这时，风险由乙承担。（3）如果到6月7日乙表示不购买，但产品并未及时送回甲，6月10日发生风险。这时，风险由甲承担。（

45、2）例外：第一种例外：第144条路货买卖例：甲有一批货物在洛松矶到上海的航线上，甲6月1日与乙签订合同，将该批货物卖给乙。6月5日甲将提单交付给乙。事后证明，船于6月3日沉没。这批货物的风险由谁承担？由乙承担。按照第144条的规定，路货买卖的风险自合同成立时起由买受人承担。 第二种例外：第143、148条。如果交付之前或之后， 一方有严重违约行为， 并不以交付为准来转移风险，而由违约方承担风险。例1:甲乙之间订立合同，甲乙按时于 6月1日交付货物给乙，但是，甲交付的货 物严重不合格，乙拒收。甲把货放在交货地。6月2日发生山洪，把货物冲走。由甲承担风险。例2:甲根据合同按时于 6月1日交货给乙，

46、乙无正当理由拒收，6月3日发生山洪，把货物中走。由乙承担风险。2不动产的风险负担例：甲将房屋出卖给乙，乙交付了房款，甲将钥匙给乙，乙家搬进，但未变更产权 登记。三个月后，一天晚上房屋雷击起火。 谁来承担风险？法律无明文规定，理论上有争议。3注意：风险负担以交付来转移，仅仅适用于转移标的物所有权的合同。例：甲将汽车借与乙使用，在乙使用第二天，汽车遭雷击起火，风险是否由乙承担？ 不由乙承担，而由所有权人甲承担。（三）孽息的归属1第163条：以交付为准。例：甲6月1日将牛交付给乙，乙 6个月后才交付完所有价金，12月1日才转移所有权，9月1日母牛生了一头小牛犊，该小牛犊归乙所有。2孽息的所有权按交付

47、来转移，仅仅适用于转移所有权的合同。例：甲将牛借给乙使用，在乙使用了第二天，该牛生下了一头小牛犊，该牛犊归甲所有。（四）买卖合同的权利义务关系1出卖人的义务、责任：（1 ）第150条：权利瑕疵担保责任。 甲出卖东西给乙，甲应向乙保证自己享有所有权或处分权； 如果甲卖给乙的东西有权利瑕疵，应告知乙。如果出卖人违反权利瑕疵担保责任，出卖人承担违约责任。（2 ）第153-155条：质量瑕疵担保责任甲方卖东西给乙，应保证质量合格；如果甲卖的东西不合格，甲对乙承担违约责任。2买受人义务（1）付款（2）第158条：验货义务买受人应在当事人双方约定的期间内验货；如果未约定验货期间的， 应在合理期限内验货；如

48、果合同期间不易推定，最长应在2年内验货。但是，产品有质量保证期的，适用质量保证期。买受人乙没有检货，或者买受人乙已经验货也发现问题了但未通知出卖人甲，其后果是：视为甲履行合格。（五）部分履行、提前履行见第164、165条。（六）特别买卖1分批交货：第166条。 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约 定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批物交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相应依存

49、的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。2分期付款：第167条。分期付款的买受人拖欠价款的金额达到全部价款的1/5以上的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。3样品买卖：第168、169条。 样品买卖要按样品来交付。 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍应当符合同种物的通常标准。4试用买卖5拍卖、招投标买卖6互易司法考试合同法分则听课笔记（二）二、赠与合同（一）赠与合同的性质（单务、无偿、不要式、诺成合同）1诺成合同1） 合同法第185条规定赠与合同只要双方当事人意思

50、表示一致即可，不需要以物的交付为成立要件，不同于民法通则意见第128条。2）实践性与诺成性的区别 若为诺成性合同。双方就赠与的意思表示达成一致后，赠与人不履行的，受赠人可要求其履行；若其不履行，可请求法院要求其履行，否则承担违约责任。 若为实践性合同。合同签订后如果赠与人不履行，受赠人只能要求其承担缔约过失责任。3）实践性定位的不妥例1 : 1997年福建某华侨答应捐资 100万建设家乡的小学。该小学在暑假期间将所 有宿舍推倒准备建楼。后来，该华侨破产了。如何来追究该华侨的责任？若赠与合同为实践合同，则该案中合同未成立，只能追究缔约过失责任。 然而在合 同法颁布之前，法律中无缔约过失制度。例2

51、: 98年铜大水，民政部组织了一场文艺会演，现场有不少企业举牌子表示捐款xxx万。然后事后很多单位都未捐款。那么民政部可否起诉要求强制履行呢？若定位为实践性合同，则该案中合同未成立，不可强制这些企业履行。4）赠与人的撤销权在合同成立后履行之前，可以撤销赠与的意思表示。但合同法第186条第2款规定了对任意撤销权的限制：经过公证的赠与不得撤销 公益赠与，如因非典捐给医院，小砀山等地，不得撤销 道德性质的赠与，如被医养的子女赠与亲自父母的，国外的捐赠给教会的， 不得撤销受赠人不要求完全的行为能力（二）赠与人的权利1撤销权（1）任意撤销权1）任意撤销权存在于合同成立之后到完全履行之前这个阶段2）三个限

52、制：经过公证的赠与合同，公益性赠与合同，道德义务性质的赠与合同（2）法定撤销权1）指赠与合同中，赠与人履行后受赠人发生了负义行为，赠与人享有的撤销权2）效力：追回赠与物3）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权4）撤销权的除斥期间 赠与人撤销权的除斥期间：1年 赠与人的继承人或法定代理人的除斥期间：6个月2解除权（1）特指赠与合同成立后，尚未完全履行以前，赠与人发生了合同法第195条规定的情形，赠与人可以不再履行赠与义务（2）解除权与撤销权的区别：例：一人答应捐赠100万，已履行30万，还有70万未履行。此时，他的生活发生 窘迫，剩下的70万就不再履行。已履行的 30万不可再要求返还。这点不同于

53、撤销。（三）赠与人的责任（1）过错归类：故意或重大过失（2 ）赠与人恶意而导致受赠人受损的事时应承担的责任 例1:舅舅赠一辆宝马车给外甥，未告知刹车管失灵，结果发生了车祸例2 :送电器，但该电器开关有毛病或漏电，结果发生了事故司法考试合同法分则听课笔记（三）三、借款合同（一）两类借款合同的不同借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。前者是民事合同，后者是商事合同。1商事借款合同是要式合同民间借贷是不要式合同2民间借贷是实践性合同商事借款合同是诺成性合同3.1） 民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿， 但有

54、例外，如银行贷给大学生的无息款。2）例1:甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后 未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。例2 :甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲 可主张后三个月的利息。3）例外规定：自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍 禁止复利（二）贷款业务的特殊规定1禁止在本金中预先扣除利息2贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：停止发放借款；提前收回借款；解除合同3未约定偿还期限时，如何偿还利息见第205条，1999年就该知识点出过题4鼓励提前还贷借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算 利息司法考试合同法分则听课笔记（四）四、转移物的使用权的合同第一种、租赁合同（一）租赁合同的性质、特征1双务2有偿：这是租赁合同区别于借用合同的