美国双边投资协定发展

1、美国双边投资协定最新发展摘要：据2012年世界投资报告，中国是发展 中国家缔结国际投资协议最多的国家，到2012年6月中旬 为止，中国已经缔结144个国际投资协定，其中我国签订的 bit数量为130,位居世界第二。加之2012年9月9日，我 国与加拿大签订的bit,我国已与131个国家缔结双边投资 保护协定，并且与100个国家的双边投资保护协定已经生效。 美国自上世纪80年代开始对外商签bit,目前仅与48个国 家签订了 bit,其中生效的有41个。但是作为全球最大的对 外直接投资国家的美国和新兴市场中最大的对外直接投资 国家的中国，却尚未缔结双边投资保护协定。中美bit谈判 虽然一直在进行，

2、但始终没有进入到实质性的谈判阶段。从 以往的谈判经验来看，美国bit谈判均是以其bit范本为基 础而展开的。因此，本文作者以美国bit范本作为研究对象, 以其最新bit范本的修改背景和内容变化为切入点，分析这 种变化对中美bit谈判可能产生的影响。关键词：美国；双边投资；协定；最新发展abstract: according to "world investment report 2012, " the number of investment agreements con eluded by china is the highest among developing cou

3、ntries.till mid-june 2012 , china had concluded 144 international investment agreements , in which the number of signed bit was 130, ranking second in the world. in addition, china and canada signed a bit on september 9th, 2012, which means china has concluded now 131 bits and the number of bits tha

4、t has entered into force is 100. by contrast, united states began to sign bits since the 1980s. the number of bits concluded by us is only 48, in which only 41 bits entered into force however, united states, as the world" s largest foreign direct investor, and china, as the largest foreign dire

5、ct investor in emerging markets, has yet to conclude bilateral investment treaty. although the negotiation between two counties has been on and off for several years, it is still in the st age of explaining the specific terms of the model to each other , preparing for next stage of bit negotiations.

6、一、美国2012年bit范本修订背景2008年金融危机爆发之后，国际投资领域出现一些由金 融危机引发的新问题。例如，应对经济危机的金融援助措施 将是否会引发基于bit协定的索赔请求、贸易或者投资协 定能否凌驾于金融稳定的法规之上、投资定义中是否包括"主权债务”等。为了适应金融危机引起的变化，确保bit 范本符合公众利益和政府的整体经济议程，奥巴马政府几乎 刚刚就任就暂时中止了一些正在进行的双边投资协定谈判(其中就包括中国和美国的双边投资协定的谈判)，同时启 动了对2004年bit范本的审议工作。2009年6月，根据 美国国务院(state department)和贸易代表办公室(us

7、tr) 的要求，成立了美国国家国际经济政策咨询委员会(aciep), 专门对2004年bit范本进行审查。该委员会由商业团体、 劳工和环保组织、以及少数学术专家组成。该委员会设主席 2名，分别为美国劳工联合会和产业组织大会政策董事thea lee和科文顿柏灵律师事务所alan larson律师共同担任主 席。委员会的成员包括了来自商业、学术、劳工和环境领 域的非政府组织(ngos)以及法律界的人士。2009年3月美 国国家国际经济政策咨询委员会(aciep)向美国国务院提 交了报告。最终于2012年4月20日，美国公布了继1982、 1994、2004年范本之后推出的第四个范本2012年bit

8、 范本。二、研究美国2012年bit范本的必要性首先，研究美国最新bit范本有利于我国在谈判中掌握 主动权。美国目前与42个国家签订了双边投资协定，同时 与10多个国家在其自由贸易与投资协定中签订了双边投资 条款。这些协定和条款都是以其双边投资协定范本为基础进 行谈判和签订的。因此，bit范本是美国与他国进行双边投 资协定谈判的基础，也是美国对外投资基本政策立场的重要 体现。在2012年bit范本公布时，美国国务院贸易代表曾 做如下说明：国际投资是美国经济发展、创造就业机会和出 口的重要推动力。该范本的目标是有助于美国公司在国外市 场的公平竞争，为促使美国的经济伙伴履行国际义务提供有 效的机制

9、。美国政府对bit范本做了若干重要改变以便提高 透明度和公共参与，强化有关国有企业优惠待遇的纪律，包 括对因某些自主创新政策所导致的扭曲加以矫正，以及加强 对劳工和环境的保护。其次，研究美国2012年bit范本有利于我国掌握美国 最新的投资政策变化。从上一章内容可知，美国政府每隔一 段时间（1982、1994、2004）就会根据其缔约实践、对外投 资政策的变化以及潜在的缔约谈判目标对bit范本予以修 订，而此次范本修订，即是美国政府为与中国、印度等国家 进行双边投资协定谈判而准备的范本。因此，美国2012年 bit范本中一定会加入一些与中国密切相关的内容，对于这 部分内容，我国应在谈判中予以认

10、真对待。最后，为2013年7月初在美国华盛顿举行第五轮中美战略与经济 对话（s&ed）做好准备。根据美国国务院和财政部13日在 华盛顿联合宣布，第五轮美中战略与经济对话将在7月8日 至12日华盛顿举行。此次对话与以往最大的不同为两国都 进行了较大的人事变动：中国由国务院副总理汪洋、国务委 员杨洁鏡作为中方元首特别代表出席会议。美国由新任国务 卿约翰克里与财长雅各布卢将作为奥巴马总统的特别 代表。美国国务院于2013年4月13日发表声明表示，本 轮会议将重点讨论两国面临的广泛的双边、地区和全球领域 的短期和长期经济与战略利益的挑战和良机。三、美国2012年bit范本的内容变化从文本结构上

11、看，美国2012年bit范本基本沿用2004 年bit范本的基本框架，包括序言、正文三部分和附件，共 37个条款。在内容方面，2012年范本对诸多条款进行了进 一步细化，既包括对原有条文的进一步细化与明确，也包括 对一些重要条款的扩充与完善。新范本提高了公共参与，进 一步强化了环境保护、劳工规则，加强了对国有企业(stated-owned enterprises, soes)的纪律约束，并且提 高了对东道国法律法规的透明度要求。美国2012年bit范 本确立了当今世界上自由化水平最高的投资规则，其修正重 点包括：国有企业：对于国有企业给予了较明确的界定， 增订了国有企业被授予政府职权也要受到b

12、it规制。业绩 要求：增加了东道国不得为保护本国投资者、投资或技术的 优势而要求投资者承诺或保证购买、使用国内技术或给予国 内技术优惠；相对的，也不得阻止投资者购买、使用特定的 国内技术或给予特定的国内技术优惠，但这一新增条款并不 适用于政府采购。透明度：增订bit缔约双方要定期针对 法律法规及争端解决机制等问题进行磋商；新增了与bit涵 盖事项相关的法律草案或法律制定的程序性规定以及技术 法规与标准制定的程序性规定。环境和劳工：规定每一缔 约方不得为了鼓励投资而进行与各自环境保护和劳动保护 法规不一致的特定作为或不作为。美国2012年bit范本的修改反映了美国对外投资政策 的新动向，即力推“

13、竞争中性政策和寻求可持续发展。我 国学者赵学清和温寒在其发表的文章欧美竞争中立政策对 我国国有企业影响研究中指出，美国倡导“竞争中立” 政策的根本原因在于美国认为中国等一些国家的经济模式 对以美国为主导的国际经济秩序构成了挑战，正在削弱美国 开放投资政策的作用，抑制美国的对外投资。为此，美国希 望通过竞争中立政策以确立新的游戏规则，避免中国等新兴 经济体利用政府手段扶持其国有企业，并且通过竞争中立标 准的制定迫使中国等发展中国家进一步对外开放，为欧美企 业凭借现有的巨大优势进一步开拓全球市场提供制度支 持。有学者指出，美国新范本对于国有企业soes的修改有 针对中国之嫌，针对这一问题，我国政府

14、应在中美bit谈 判中予以认真对待。中国社科院副研究员田丰学者指出，随 着汇率问题的淡出，国有企业(soes)问题将成为中美经济 交往的新焦点国有企业问题将成为中美关注的下一个焦点。 因此，作者将在下文中简单对2012年bit中国有企业(soes) 的修改情况进行进一步说明。国有企业(soes)与其他议题 不同的是，在美国进行2004年bit审议的时候，参与审议 的人员对外国国有企业能否可以和外国私营企业一样自由 的在美国投资的问题具有一定的共识，即无论是协定的正方 还是反方都提出了在bit中应对国有企业予以规制。最终, 2012年bit范本有关国有企业问题进行了修改，即对被授予 政府职权的国

15、有企业(soes)做出了定义，该范本第二条第 2款以脚注的方式(in a footnote in article 2)界定明 确了判定缔约方授予国有企业或任何其他企业政府职权的 标准，即被授予政府职权包括以立法授予、政府命令、指令 或其他措施将政府职权转交给国有企业或其他个人或企业 或者授权国有企业或其他个人或企业行使政府职权，从而明 确了 soes受bit义务约束的范围。美国bit范本中体现的 竞争中立原则，会对我国的国有企业产生怎样的影响值得 深思。另外，2012 年 bit 范本 article 1 对领土 (territory) 的概念进一步细化。范本中规定领土包括领海，以及根据反 映

16、于联合国海洋法公约的国际习惯法的、领海外的、缔约方 可以实施主权和司法管辖权的区域。其中所谓“根据反映于 联合国海洋法公约的国际习惯法的，领海外的，缔约方可以 实施主权和司法管辖权的区域”主要指的是专属经济区、大 陆架等区域。这一条款的改变与我国南海石油的开采问题有 所联系。参考文献：1 hermann ferr q and kabir duggal the worldeconomic crisis as a changed circumstance columbia fdi perspectives, no. 43, august 1,2011.2 kevin p. gallagher u.

17、s. bits and financialstability columbia fdi perspectives no. 19.february 23,2010.3 capobianco a. and h. christiansen , competitive neutrality and state-owned enterprises： challenges and policy options” , oecd corporate governance working papers, no. 1, oecd publishing, 2011. http： //10. 17

18、87/5kg9xfgjdhg6-en.4 mark kantor. the new u. s. model bit： if both sides are angry with you, you must be doing something right. new york dispute resolution lawyer. vol. 5. 2012, p. 57.5shayerah ilia' s kantar and martin a.weiss. u. s. international investment agreements : issues for congress apr

19、il 29,20136 中国社会科学院世界经济与政治研究所.国际投资 法研究综述国际问题研究系列.2012.11.第10页.7 王碧第、韩冰.破局中美bit谈判.中国社会科学院 世界经济与政治研究所国际投资研究室2013年6月4日.8 赵学清、温寒.欧美竞争中立政策对我国国有企业影 响研究河北法学.2013年第1期.崔凡(对外经济贸易大学国际经济贸易学院)美国2012 年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判.国际贸易 问题.2013年第2期.9 中国社科院副研究员田丰.中国海关china customs. 2013.第 2 期.10 陈辉萍、karl p. sauvant.中美双边投资协定谈

20、判: 共识、分歧与展望.国际经济法学刊.2012年19卷第4期. 第117页.作者简介：白雪(1988-),女，北京交通大学法学院2011 级国际法研究生，主要研究方向国际经济法。hermann ferr e and kabir dugga 1. the world economic crisis as a changed circumstance columbia fdi perspectives， no. 43， augustl， 2011.kevin p. gallagher. u.s. bits and financial stability. columbia fdi perspec

21、tives no. 19. february 23,2010.not long after taking office , the obama administration suspended several ongoing bitnegotiations and began an effort to review the scale and scope of investor protections it sought for u.s. investors and would offer foreign investors in the unitedstes.http:/ww. ips-dc

22、. org/reports/the_new_us_model_bilateral _investment_treaty_a_public_interest_critique 访 问 于 2013年5月20日.this advisory committee was formed in june 2009 at the request of the state department and ustr, as a subcommitteeof the advisory committee oninternational economic policy (aciep) co-chaired by th

23、ea lee, t hen policy direc tor of the aflcio, and alan larson , senior international policy advisor at covington & burling , llp , the members of the subcommittee were a diverse group of investment experts, with representation from business, academia, labor, environmental ngos and the legal prof

24、ession. http:/www. ipsde. org/reports/the_new_us_model_bilateral _investment_treaty_a_public_interest_critique 访 问 于 2013年5月20日.u. s. department of state. model bilateralinvestment treaty press release, april 20,2012陈辉萍、karl p. sauvant.中美双边投资协定谈判：共 识、分歧与展望.国际经济法学刊.2012年19卷第4期.第 117 页.u. s. trade rep

25、resentative model bilateral investmenttreatyhttp:/www. ustr. gov/aboutus/pressoffice/factsheets/20 12/april/model-bilateral investment-treaty 访 问 于 2013年5月20日.http:/ww. state, gov/r/pa/prs/ps/2013/04/207462. htm 访 问 于2013年5月20日.中国社会科学院世界经济与政治研究所.国际投资法研 究综述国际问题研究系列.2012. 11.第10页.王碧环、韩冰破局中美bit谈判中国社会科学

26、院世界 经济与政治研究所国际投资研究室2013年6月4日.依照1996年6月澳大利亚政府发布的联邦竞争中立 政策声明(commonwealth competitive neutrality policy statement),竞争中立是指要求政府的商业行为不应仅凭其 公共部门所有权地位(public ownership sector)而享有 高于私营部门竞争者的竞争优势。其实施目的是要破除国有 企业的商业行为在资源配置上引起的扭曲与增强市场的竞 争性。竞争中立要求政府不得运用立法与财政权力使其所有 的企业优于私营部门，否则将会扭曲市场竞争并降低效率。capobianco a. and h. c

27、hristiarisen , "competitive neutrality and state-owned enterprises: challenges and policy options” , oecd corporate governance working papers, no. 1, oecd publishing, 2011.http： /dx. doi. org/10. 1787/5kg9xfgjdhg6en.转引于 中国社 会科学院世界经济与政治研究所.国际投资法研究综述.国 际问题研究系列.2012. 11.第11页.赵学清、温寒.欧美竞争中立政策对我国国有企业

28、影响研究河北法 学.2013年第1期.我国学者崔凡（对外经济贸易大学国际经济贸易学院） 在其发表的美国2012年双边投资协定范本与中美双边投 资协定谈判（国际贸易问题.2013年第2期）中指出这一规 定有针对中国之嫌。中国社科院副研究员田丰.中国海关china customs. 2013第 2 期unlike other topics addressed in the bit review, treaty critics and treaty advocates shared some common ground on the question of whether foreign soes

29、should be permitted to freely invest in the u. s on the same basis as foreign private enterprises both proponents and opponents made a number of proposals to inelude provisions in the 2012 u.s. model bit regulating soe investments in the u. s.mark kantor. the new u. s. model bit： if both sides are a

30、ngry with you, you must be doing some thing righ t. new york dispute resolution lawyer. vol. 5. 2012, p. 57.the 2012 model bit clarifies that bit obligations apply to soes by defining “the standard for whether party has delegated governmental authority to an soe or any other person or entity. ” soes often have special privileges, such as access to preferential financing from their governments, or certain immunities that may not be available to foreign investorsshayerah ilia， s kantar and martin a. weiss u.s. international investment agreements :issues forcon