第3章 诉与诉权

1、第三章第三章 诉与诉权诉与诉权 第一节第一节 诉诉第二节第二节 诉权诉权 第一节 诉及其构成要素 一、诉的含义(特定的原告对特定的被告，向人民法院提出的审判特定实体主张的请求） 请求说、手段说、行为说、声明说 特点： 1、诉以民事纠纷存在为前提 2、诉只能向法院提起 3、诉只能由当事人提起 4、诉兼有程序和实体双重内涵诉 二、诉的要素（三要素说） 1、当事人：即原告和被告 2、诉讼标的：（诉讼对象、诉讼客体） 法院审理和裁判的对象（当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）德国 当事人讼争的内容（诉讼物）日本 当事人双方争议并请求法院审判的民事法律关系我国、

2、台湾地区诉的标的 民事诉讼基础理论中最为抽象的理论之一 各国民事诉讼标的理论没有形成一种众说归一的、权威性的理论体系 “诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就象一座必须经过的桥。” 李龙：民事诉讼标的理论研究（法律出版社2003年版）诉的标的 立法和审判实务中主流观点认为，诉讼标的是诉的构成要素，指当事人双方争议的并请求法院审判的民事法律关系 诉讼标的与诉的识别 旧实体法说 诉讼法说（声明、事实是否完全一样） 新实体法说(两者都是多数时诉讼标的才是多个）凡是基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非

3、真正的竞合，而只是请求权基础的竞合。 请求权竞合：基于多数事实关系分别发生多数请求权而给付相同的情形（1）标的、标的物、标的额 在民事诉讼中，任何一个诉都有诉讼标的，但不一定都有标的物。 （2）标的与诉讼请求 在民事诉讼中，诉的标的的变更意味着变更了原来的诉。当事人变更后的诉，实际上是一个新的案件。但是，对诉讼请求的变更或放弃不引起诉的改变。诉的理由 3、诉的理由：仅指案件事实，不包括法律依据 当事人提出诉的请求所依据的事实根据 主要内容： 权利义务关系发生、变更、消灭的事实（确认权利义务状态的根据） 权益受到侵犯或发生争议的事实（请求司法保护的根据）诉 三、诉的意义 1、决定案件能否被受理

4、2、决定审判的对象和范围 3、是判断重复起诉的依据 4、是诉的变更、合并的依据 5、决定判决既判力的范围 二、诉的类型 （一）给付之诉 是指原告请求被告方履行一定给付义务之诉。 1、给付之诉的特点： 1)原告要求法院判令被告履行一定的义务。 给付之诉并不仅仅包含物的交付，事实上包含所有要求对方履行义务的请求，包括作为和不作为。例如，要求对方赔礼道歉，要求对方停止侵害，要求对方不作为等，具有可执行性。诉的类型 2）虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容，但是，请求仍然是要求对方履行一定的义务，因此这仍然只属于一个诉，就是给付之诉，而非确认之诉或者变更之诉。2、给付之诉分类1）按照给付的

5、内容不同，可以分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为的给付之诉。2） 按照给付时间的不同，可分为现在给付之诉和将来给付之诉。诉的类型 （二）确认之诉 确认之诉，是原告请求法院确认其与被告之间的某种民事法律关系是否存在的诉。 确认之诉的特点： （1）当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态，并不直接要求法院判令某种给付； （2）对于确认之诉所涉及的法律关系，双方当事人对该法律关系是否存在有争议，这和变更之诉是不同的，在变更之诉中，双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。 分为积极确认之诉与消极确认之诉诉的类型 （三）形成之诉 形成之诉，也称变更之诉，是指原告请求法院依法改变

6、或消灭自己与被告既存的某种民事法律关系的诉。 变更之诉的特点： （1）当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。 （2）变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中，离婚诉讼、分割共有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。 （3）变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现存的法律关系，在判决生效之前，双方之间的法律关系仍然存在。第3章链接.doc三、诉的合并与变更 （一）诉的合并 1、含义：是指法院将两个或两个以上彼此之间有关联的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理和判决的制度。 2、诉的合并条件 （1）各个单一的诉

7、在构成要素上具有关联性 （2）受理案件的法院至少对数个被合并之诉中的一个拥有管辖权 （3）合并的各诉在审判时必须适用同一种诉讼程序 （4）合并的时间一般应在一审言词辩论终结前进行 （5）不违反法律禁止性规定诉的合并与变更 我国民事诉讼法，诉的合并包括： （1）原告增加诉讼请求引起的合并 （2）本诉与反诉的合并 （3）第三人之诉与本诉的合并 （4）普通共同诉讼的合并诉的合并与变更 3、诉的合并类型 （1）主观合并：又称诉的主体合并，指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。 （2）客观合并：是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。 包括： 单纯合并，又称普通合并、并

8、列合并：多个相互独立的诉讼标的 预备合并，又称顺位合并、假定合并：同时提起主位之诉和备位之诉(婚姻无效、解除婚姻关系） 选择合并，又称择一合并：提出诉讼目的相同的几个诉讼请求（违约之诉、侵权之诉）诉的合并与变更诉 （二）诉的变更 1、诉的变更的含义和意义 诉的变更即诉的客观变更，是指在同一诉讼程序中，在不损害诉讼关系同一性前提下进行的诉讼标的或诉的理由的变更。 允许诉的变更，既有利于一次性解决纠纷，又避免诉讼浪费。对于法院的公益立场而言，则有利于诉讼迅速、经济并且全部彻底的解决。诉的合并与变更 2、诉的变更条件 （1）诉的主体不变 （2）变更后的诉不属其他法院专属管辖 （3）变更的时间，一般应

9、在一审言词辩论终结前 （4）不会对诉讼程序造成显著迟延 （5）请求基础不发生改变诉的合并与变更 变更诉讼请求有两种一种是变更只引起量的变化，另一种是质的变化，前者只是请求的变更，后者则是诉的变更。在以往的理论中权利基础变化不引起诉的变更，实则应该属于诉的变更。 权利基础，实质是对实体法律关系标的理论的细化，解释实践中的复杂的合同关系（如设备安装）对于继续履行的请求，改为解除合同的请求的不同。四、反诉反诉：在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。 （一）反诉的程序 1、提交反诉状 2、法院审查 3、与本诉合并审理（二）反诉具有的特点 1、反诉主体具有特定性。即反诉

10、是本诉的被告针对原告提出的请求。 2、反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者侵吞本诉原告的全部或者部分诉讼请求。反诉 3、反诉请求具有独立性。 4、反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。（同一法律关系、同一事实） 5、反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出，如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。 6、反诉与本诉运用的程序具有同一性。 返回 王大明将房子租给刘大壮居住，月租金元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院

11、，要求刘大壮给付元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？ 司考年卷三，第28题，单选 A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的元钱 B.王大明要求刘大壮支付的元钱 C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 返回 甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，说法正确的是？（说法正确的是？（ ） A.该主张构成了

12、反诉该主张构成了反诉 B.该主张是一种反驳该主张是一种反驳 C.该主张仅仅是一种事实主张该主张仅仅是一种事实主张 D.该主张是一种该主张是一种证据证据 返返回回 刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余元。法院对此应如何处理？ 司考年卷三，第题，单选 A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B.中止给付货款的诉讼 C.追加刘某的妻子为第三人 D.告知被告杨某另行起诉 返回 【2006 试卷三 单选41】乙租住甲的房屋，甲起诉

13、乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪些说法是正确的？ A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉的理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更 返回 第二节诉权 一、传统诉权理论 1、诉权私权说，也称实体诉权说：与实体权利紧密联系，其本身不具有独立的渊源. 诉权是请求权的强制力的表现，以诉的形式向义务主体主张的权利 缺陷：忽视程序法的独立价值,将诉权与实体请求权视为一体 2、诉权公权说主要内容： 法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系，引起

14、这种公法关系的发生依据是当事人对国家的公法上的请求权（诉权）。 进步意义：民事诉讼法独立于民事实体法民事诉权 1)抽象诉权说，也称抽象的公权说：诉权是不依赖任何实体条件而存在的、请求国家司法机关启动审判程序的一种权利，是人权的不可缺少的组成部分 宪法意义上的裁判请求权 诉权的请求对象：法院，而非对方当事人 2)具体诉权说，也称具体的公权说：要求获得胜诉裁判的权利 权利保护请求权，当事人请求法院启动审判程序的权利 在个案中原告向法院请求特定内容的期待胜诉权 判决请求权、强制执行请求权民事诉权 3、二元诉权说：具有程序诉权和实体诉权双重含义，是两者统一体 程序意义上的诉权 当事人请求法院给予救济的

15、权利，即当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。 实体意义上的诉权 当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利，即通过诉讼满足其诉讼请求的权利民事诉权 程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的关系 1、关联性：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的的关系。 2、独立性：1）产生的时间不同。实体意义上的诉权总是早于程序意义上的诉权。 2）程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而是在审理过程中审查。民事诉权 二、 宪法诉权说：现代诉权理论 诉权是由宪法直接确认和保障的基本程序权 诉权的来源： 不是来源于实体法的规定的实体权

16、利，也非来源于民事诉讼法规定的程序性权利 来源于宪法的规定：即公民享有接受审判的权利。 诉讼收益权引进诉权理论民事诉权 （一）宪法诉权说的基本特征 1、宪法诉权说的理论基础是人权学说，规范基础是宪法化文件 2、宪法诉权说所指的诉权具有独立的程序指向性 3、宪法诉权说所展现的现代诉权是一种国际化的基础性权利民事诉权 （二）现代诉权的基本功能 1、具有特殊的理念功能 （1）反绝对主义的理念 （2）反实体本位主义的理念 （3）诉权保障具有决定性的理念 2、具有崭新的理论功能 （1）诉权是民事诉讼法学理论体系大厦的核心支柱。 （2）现代民事诉讼法学理论体系的更新和发展要以现代诉权理论为指导和灵魂而进行

17、。 （3）具体诉讼制度要适应于现代诉权理论而重新界定和确立。民事诉权 3、具有重要的立法指引功能 4、具有独特的司法功能 （1）现代诉权具有交涉对话功能 （2）现代诉权具有权力制衡功能三、诉权与诉讼权利 区别： 1、二者的存在根据不同（诉权存在于宪法之中） 2、诉权是抽象的，它需要向具体化方向转化，诉讼权利则是具体的，它需要借助于具体的诉讼行为转化为现实 3、诉权是纠纷主体拥有的权利，诉讼权利则除纠纷主体外，还可以为其他的参加诉讼程序的主体所享有，而其他主体所享有的诉讼权利，从源泉上说，有的与诉权有关，有的则与审判权相关。 4、诉权是集合性权利，诉讼权利则属于特定性权利;诉权是本原的，而诉讼权利则是派生的。诉权与诉讼权利 联系： 1、诉权决定着诉讼权利 2、诉权需要借助于诉讼权利获得具体的内容和实现的途径 诉权滥用：过度地使用诉权的行为或行为状态。 行为人有行使诉权的行为 行使诉权的行为不符合诉权本旨或者超越诉权的正当界限：应善意为之 行为人存在