第七第八章国际私法

1、第7章 自然人、法人权利能力和行为能力的法律适用第1节 自然人权利能力的法律适用一自然人权利能力的法律冲突（一）概念1、一般权利能力2、特别权利能力（二） 自然人权利能力的法律冲突1在权利能力开始方面，各国民法的理解与规定有很大差异，概括起来有阵痛说；露头说；独立呼吸说；出生完成说；存活说等。我国：须全部与母体分离，能独立存在须在母体分离之际保有生命例1、一对美国夫妇1981年6月参加了澳大利亚的一个医学中心的试管授精计划，他们的两个胚胎就给汽冻在液体氮中，但这对夫妇不久死去，遗有财产百万美元。这就需要由医学机关及有关法律组织作出决定，是把胚胎毁掉，还是把他们植入另一个妇女体内发育成人？如果让

2、他发育成人，他是否有继承权？你有何看法？2在民事权利能力终止方面，各国均以自然人的死亡为权利能力的终期关于生理死亡：呼吸终止、心脏停止、脑死亡1）生理死亡公民自然死亡的时间界限，各国采用的标准不尽相同."推定存活制度"不同 （2）宣告失踪（declaration of obsence)和宣告死亡 (declaration of death)A、 有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度，而有些国家则只是作单方面规定。B、 失踪宣告或死亡宣告的时间各异。C、 失踪宣告或死亡宣告发生效力的日期不同。D、 宣告失踪与宣告死亡的实际法律后果不同。二、 自然人权利能力的法律适用 （1）

3、适用有关法律关系准据法所属国的法律。（2）适用法院地法。（3）适用当事人的属人法。（多数）我们认为：灵活处理。属人法是原则。 例、原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，原告根据英国法关于特定履行（指法院通过对被告强制执行他她依合同所承担的义务，从而对原告赋予衡平法上的补偿）的规定，在英国法院提起诉讼，要求强制执行被告依上述协议所承担的义务。法院判决认为，被告不

4、负法律责任，因为根据当事人之间合同关系的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而他们之间的协议是无效的。问：本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法？为什么？三、 涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用（一）管辖权问题（1）由当事人国籍国管辖；（2）由他的住所地国宣告；（3） 原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。（大多数）（二）法律适用 （1） 适用失踪人的本国法。（2） 有些国家主张适用失踪人住所地法。（3） 原则上适用失踪人本国法，但内国法院对死亡宣告有管辖权时适用法院地法。（4） 原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产

5、时例外。（5）原则上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。 失踪人系内国人内国法院管辖适用内国法失踪人系外国人外国人在内国有住所或财产由本国法院管辖适用内国法例、石景山居民杨永平指控妻子王梅为达到重婚目的，恶意向法院申请宣布在日本打工的自己死亡，因此他将王梅告上法庭，请求法院追究王梅重婚的刑事责任。石景山法院受理了这桩离奇的自诉重婚案。 杨永平介绍， 1993年11月1日，他与王梅自由恋爱结婚。婚后不久，他被单位派往日本研修2年。在日期间，妻子王梅多次来信，劝说他为了将来的前途留在日本。于是，在学习期满后，离开研修单位的他滞留在日本，开始了打工生活。

6、在日打工期间，杨永平先后给国内的王梅汇款800万日元(约合人民币56万元)。2001年起，王梅态度大变，说不认识杨永平，要杨永平不要再骚扰她。2002年，杨永平被日本政府以非法滞留的名义遣返回国。回国后，王梅对杨永平避而不见。去年年底，在杨永平的要求下，法院判决两人离婚，并确认了“婚前财产归杨永平所有，王梅还需给付杨永平23万元”的财产处理方式。王梅不服判决提出上诉，声称她早以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告他死亡。2002年12月，法院经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。2003年3月，王梅又与他人登记结婚，因此不存在离婚一说，要求撤销这一判决。 获悉自己曾经“死去”的情况后，杨永平大怒

7、。他再次走进法院，指控王梅在婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实真相，恶意宣告他死亡，以达到重婚目的，其行为已涉嫌重婚罪，请求追究王梅的刑事责任，并要求赔偿损失10万元。 2004年12月15日，石景山人民法院因考虑到王梅尚在哺乳期内，故判处王梅拘役6各月，缓刑一年，同时判决王梅与他人的婚姻无效第2节 自然人行为能力的法律适用一、 自然人行为能力的法律冲突（一）概念取得行为能力的条件：年龄；心智健全（二）法律冲突1关于法定的成年年龄的规定不同。 2关于禁治产（interdiction）制度的规定不同。 禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自

8、己的财产制度。（1）宣告条件不同（2）关于禁治产的效力：A、被宣告禁治产者，其行为无效B、被宣告禁治产或准禁治产者，法律行为只是可撤销行为，并不当然无效。二、 自然人行为能力的法律适用依当事人属人法确定自然人行为能力的准据法时，有两个例外或限制，一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法 我国民法通则"中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。“最高人民法院的有关司法解释对此作了进一步的补充规定：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；（

9、2） 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。例2、荷兰籍男青年马克，21岁，97年来中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克打电话给好友，告知此事。其朋友称这笔交易不合算，劝其把照相机换回来，马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法尚未成年，不具有完全民事行为能力，所为民事行为无效为由，诉至我国法院。问：马克依其本国法未成年为由主张合同无

10、效是否有理，为什么？提示：2010年法律关系适用法规定：第12条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。三、 禁治产宣告的管辖权与法律适用1 禁治产宣告的管辖权（1）只能由被宣告禁治产者的本国法院管辖；（2）也可以由被宣告禁治产者的居所地国家的法院管辖。（多数国家实践倾向） 2 禁治产宣告的法律适用（1）被宣告人的本国法； （2）法院地法； （3）被宣告人本国法及法院地法。禁治产宣告同死亡宣告一样，一般都属于本国的公法行为，为维护内国人的利益，各国在司法实践中

11、一般适用内国法（即法院地法）。 我国关于自然人民事行为能力法律适用的规定涉外法律适用法第12条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第13条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第三节 法人权利能力和行为能力的法律适用一、 概念法人权利能力：法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人行为能力：法人以自己的名义和意思独立进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。法人权利能力、行为能力与自然人的区别（1）法人的权利能力和行为能力在时间上是一

12、致的，均始于法人的成立，终于法人的消灭。（2）法人的权利能力和行为能力在范围上是一致的。（3）法人的行为能力由法人的机构的行为表现出来。一、法人权利能力和行为能力的法律冲突（1）各国立法中规定的法人权利能力和行为能力的范围和内容不同；（2）有的国家，如法国、意大利承认合伙是法人，而在英国、德国等国家则不承认合伙具有法人资格；（3）法人的解散问题。二、 法人权利能力和行为能力的法律适用（1）适用法人的国籍法（2）适用法人的主要事务所所在法（3）适用法人营业地法（4）适用法人成立地法  二、 法人权利能力和行为能力的法律适用 国际上通行的作法是依法人属人法的规定。 实际上，外国

13、法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围要受到本国法和内国法的双重限制和制约。3、 我国关于法人权利能力、行为能力法律适用的规定 在我国，最高人民法院印发的关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行）中作了如下规定："外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。涉外法律适用法 第14条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。例3

14、、假设马克25岁，是在乙国登记注册的一家公司的总经理。在中国旅游期间，马克看中一种玉器饰物，遂以公司名义与当地外贸进出口公司签订购买1000套玉器饰物的合同。后因资金问题，马克反悔。马克以其本国法规定玉器是国家专营商品，本公司不具有经营玉器商品的行为能力为由，主张合同无效。问：应适用何国法律认定该法人的行为能力？例4：原告王诏玉，台湾地区人，住所地美国加利福尼亚；被告新加坡亿兆私人有限公司，住所地在新加坡；被告张容光，亿兆公司董事长，新加坡国籍，住所地在新加坡。 1992到1993年，王诏玉的丈夫李某与张某签订一份合作经营管理博物馆合同。1997年，双方在合同上增加条款，约定因该合同产生的争议

15、适用中华人民共和国法律，并由厦门市思明区法院或其上级法院管辖，该约定的效力及于双方在此前和此后对合同的修改。1996年，李与张签订协议书，约定李投资的5000万新台币，以王诏玉的名义取得亿兆公司可赎回优先股A股股票，取代李与张原先约定的权益。张并且承诺保证王诏玉在亿兆公司的优先股权益。 1998年3月，亿兆公司根据新加坡公司法规定，召开股东大会，决定发行100股特别股（可赎回优先股A股），并在新加坡公司注册局进行注册。公司于同年12月在股票上加盖公司印章，但尚未将股票给付王诏玉。 后来双方对于履行合作协议发生争议，李向厦门市中级人民法院起诉，要求判令终止双方之间的合作协议，责令张返还投资款。张

16、容光则辩称，李的投资款已经转化为王诏玉的优先股，并承诺保障王诏玉在公司的优先股权益。厦门中级人民法院认可了张容光的答辩理由，认为李茂男的投资款已经转化为王诏玉的优先股，双方的合作协议已经终止，判决驳回李诉讼请求。 王诏玉在该判决生效后，于1999年7月14日，以该判决为凭，向厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求亿兆公司和张荣光支付其优先股股利。亿兆公司提出管辖权异议被驳回后，又提出上诉，厦门市中级人民法院以双方约定管辖及亿兆公司在厦门有可供执行的财产为由驳回亿兆公司的上诉。 【问题】1.本案是一起合作经营合同纠纷还是公司股东权益纠纷？2.中国（内地）法院对本案是否有管辖权？3.本案应如何适用法律

17、？1、识别问题 在本案中，如果将其当做李茂男和张容光之间的合作经营合同纠纷，其所应该适用的法律和拥有管辖权的法院以及其他一系列法律问题都会不同于将其定性为王诏玉与亿兆公司之间的公司股东权益纠纷。 因此，首先依据我国实体法的规定（法院地法）对本案件的性质做识别。由于本案之前，李茂男已经就其与张容光之间的合作经营合同纠纷向厦门市人民法院提起诉讼，并有该法院作出了判决，终止了双方的合作经营合同。而本案发生在王诏玉与亿兆公司之间，主要是一个公司股东权益纠纷。1、管辖权问题在本案中，被告亿兆公司为新加坡成立的公司，张容光为公司董事长，新加坡国籍，住所地也在新加坡。原告为我国台湾地区居民，以优先股形式投资

18、被告公司。如果从我国确定涉外民商事诉讼地域管辖权的基本原则，即民事诉讼法第22条规定的被告住所地原则来看，本案被告住所地在新加坡，我国法院没有管辖权。那么，在双方的合作协议中约定，双方的投资协议由厦门市思明区人民法院或其上级法院管辖，中国法院是否能够依据该协议管辖条款取得管辖权呢？ 不可以据此取得管辖权的。被告之夫李茂男与张容光的合作经营合同已经终止，而本案发生在王诏玉与亿兆公司之间，二者不可同一而论。但是，根据中华人民共和国民事诉讼法第243条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，则可以由可供

19、扣押财产所在地人民法院管辖，即本案应适用特殊地域管辖原则。本案是因股东权益产生的纠纷，属于民事诉讼法第243条的其他财产权益纠纷，同时，被告亿兆公司在中华人民共和国领域内没有住所，但在厦门胡里山投资有博物馆，有可供扣押的财产符合第243条的条件，因此，厦门市思明区人民法院可据此行使管辖权3、准据法适用问题 亿兆公司和张荣光认为，其均未与王诏玉以明示方式选择本案争议所适用的法律，张荣光与李茂男的约定只涉及合作经营协议，与本案的法律关系不同，原审认定本案应适用中华人民共和国法律错误，本案在实体方面应主要适用新加坡法律。 二审法院认为，依照中华人民共和国民法通则第145条规定，“涉外合同的当事人可以

20、选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”3、 涉外破产的法律问题 国际私法中的涉外破产是指含有涉外因素的破产，如债权人与债务人具有不同的国籍或分处于不同国家的境内、破产债务人的财产位于不同国家等情况。（1） 涉外破产案件的管辖权1、由破产债务人住所地国家法院管辖2、由破产债务人的管理中心所在地国家法院管辖3、由财产所在地国家法院管辖（二）破产的法律适用1、破产程序的法律适用问题依程序适用法院地法，破产程序适用法院地法，即破产开始地法。2、破产债权的法律适用问题一般主张破产债权依破产宣告国法，但如果权利是依据合同取得的，

21、则应适用合同的准据法解决。3、破产财产的法律适用问题一般适用法院地法，不动产适用不动产所在地法。4、破产管理的法律适用问题一般认为，破产管理应适用管理地法，即法院地法。（三）破产宣告的效力问题1、破产属地主义即内国所作的破产宣告只在国内有效，不产生域外效力。2、破产普遍主义即主张破产宣告在他国具有效力（四）我国关于涉外破产的规定 破产法第3条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。第5条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。    对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请

22、或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。第8章 法律行为、代理和时效的法律冲突一、 法律行为及其法律冲突（一）概念：法律行为，即民事法律行为，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。（二）冲突1 关于当事人的行为能力以及对某些行为能力的主体范围的限定不同。2 关于意思表示的方式、效力及表示错误的后果，各国的规定不尽一致。3关于标的，各国均规定应为合法、

23、可能和确定，单是合法一项，就因各国法律的规定不同会产生法律冲突问题。4关于法律行为的方式，一般存在口头形式与书面形式之别，但在具体规定上，各国不尽相同。另外，关于不遵守法定方式的民事行为的效力，各国亦存在分歧。2、 法律行为的法律适用 法律行为成立及生效的实质要件与形式要件法律行为的成立及生效通常须具备实质和形式两方面的要求。实质要件是指当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法。形式要件则是指法律行为须符合一定的方式，有时甚至还要求符合特定的形式，如登记、公证等。3.关于法律行为有效成立各国立法的差异 1形式要件的准据法 采用灵活、多元的法律适用原则 对有关的冲突法规则进行软化处理

24、或规定多数连结点以增强准据法的可选性。 如我国涉外民事关系法律适用法第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 法律行为实质要件的法律适用 依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定。2法律行为形式要件的法律适用（1） 根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。（2） 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。（3） 选择适用当事人的共同属人法和行为地法（4）采用灵活、多元的法律适用原则确定准据法（5） 物权法律行为，如物

25、权的登记、抵押设定方式、不动产转移方式等一般适用物之所在地法。（6）最密切联系原则和特征履行说特征履行说：假如合同的特征给付仅由一方当事人实施，则实施该特征给付行为的一方当事人的经常居住地法，应被推定为合同的最密切联系地法。四、我国关于法律行为法律适用的规定第21条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。民法通则第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。第147条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 继承法第36条 中

26、国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。票据法第97条 汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。第99条 票据追索权的行使期限，适用出票地法律。第二节 代理 （Agency）一、代理的概念狭义的代理：代理人在代理权限范围内以本人

27、（被代理人）名义与第三人为民事法律行为，而由本人对代理人的代理行为直接承担民事责任的法律制度。广义的代理：代理人以本人（被代理人）名义或以自己的名义，在代理权限范围内，代本人与第三人为民事法律行为，而所产生的法律效果，则直接或间接由本人承担民事责任的法律制度。2各国在国际代理实践中的法律冲突代理的法律冲突的主要表现      比较项目                 

28、     具  体  情  况代理制度 的理论基础不同大陆法国家的区别论：把委任和代理权严格区别开来英美法国家的等同论：通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样代理的 立法体例不同大陆法国家一般将代理规定在民法典或商法典中英美法国家的代理法自成一体，一般为单性法规代理的分类不同大陆法国家一般将代理分为法定代理权和意定代理权英美法国家将代理分为明示的指定、默示的授权、客观必需的代理权和追认的代理代理制度 的具体内容不同大陆法国家只终止民法上的代理权英美法国家认

29、为民事上的和商事上的代理权都因之消灭，且将大陆法国家的无权代理称为违反代理权的默示担保委托代理法律关系示意图例1、下列行为中，属于代理行为的是（ ）A、甲代替乙招待乙的朋友的行为B、传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为C、公司董事长以公司名义对外签约的行为D、公司的售票员向旅客卖票的行为D代理四大特征：1、授权2、名义3、效果归属4、意志发生在本、代理人和第三人之间的民商事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民商事活动，其权利义务直接由本人承担。二、 代理的法律冲突1、关于代理制度的理论基础。大陆法系的代理制度以将委任与代理权严格区别开来的区别论（代理人行为说）为基础。普通法系代理的理论基

30、础则是本人与代理人等同的等同论（本人行为说）。2、关于代理的立法体例，大陆法系国家一般将代理作为民法或商法的调整对象，在民法典或商法典中加以规定。但它们关于代理的立法体例也不一致。普通法系国家，代理法自成一体，除有大量的代理的判例规则外，还有单行法规。3、关于代理的分类及代理法的调整范围。（1）由于大陆法根据代理权的产生依据不同而将代理划分为法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契约性代理即委托代理。（2）代理的分类A、大陆法系：名义标准 直接代理：被代理人名义 间接代理：代理人以自己名义（行纪，非严格意义的代理）B、英美法系 a 代理人在订约时已指出本人姓名（显名代理） b 代理人在订约

31、时表示有代理关系存在，但未指出本人姓名（隐名代理） c 代理人有代理权，但订约时不披露有代理关系存在C、我国a 直接代理b 间接代理显名的间接代理：第三人知道有代理关系存在 隐名的间接代理：第三人不知道有代理关系存在例2、甲有一批上等瓷器，委托瓷器商乙代为出售，乙将瓷器放入自己房中待售。后乙以自己名义与购买商丙订立了一份瓷器买卖合同。经查，丙订约时知道乙出售的瓷器是代甲出售这一事实。问该买卖合同的当事人是谁？第402条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人

32、和第三人的除外。 例3、甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲、乙之间关系。乙丙订立合同后，丙公司突然提出不履行合同，此时甲、乙公司如何处理？例4、在上例中，若合同订立后甲公司突然提出无货可供，则乙、丙应如何处理？第403条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受

33、托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。4、 关于代理制度的具体内容，即在代理关系的产生和终止、代理关系当事人之间的相互关系等方面，各国的规定也存在着较大的区别。 三、 代理的法律适用（一）代理内部关系的法律适用代理关系的产生 代理人取得佣金或报酬的权利和金额代理关系的终止无权代理时代理人对本人应负的责任 1被代理人与代理人关系的法律适用 被代理人与代理人的关系，即所谓代理的内部关系，一般被认为是基于合同关系而建立的，属委托合同关系，因而合同关系的准据法便是被代理人与代理人关系的准据法。 而在合同关系的法律适用问题上，各

34、国多以意思自治原则作为确定准据法的首要原则，即允许涉外合同的当事人选择适用于合同的法律。因此，就涉外代理合同而言，若当事人协议选择了某一国家或地区法律的，则该被选择的法律即为被代理人与代理人关系的准据法。主要有以下作法1.适用代理关系成立地法。2.适用代理人代理行为地法。3.适用代理人营业地法(或住所地法)。被代理人与第三人关系的法律适用 被代理人与第三人的关系问题，实质即代理人与第三人所为法律行为之后果是否及于被代理人的问题。一般而言，代理人与第三人所为法律行为之后果及于被代理人必须具备两项条件：（1）代理权实际而有效地存在于被代理人与代理人之间；（2）代理人与第三人所为法律行为系有效法律行

35、为。一般情况下，代理人在代理权限内以被代理人名义所为的代理行为的法律后果直接及于被代理人，即代理人与第三人因代理行为的发生而产生法律关系的权利义务由被代理人享有和承担，与代理人并无关联。 但在下列情况下，代理人与第三人之间的关系仍会产生法律适用问题：1代理人因实施代理行为而构成对第三人的侵权 对此，各国一般适用侵权行为地法来确定代理人的侵权责任。2代理人无权代理或超越代理权，且根据支配被代理人与第三人关系的准据法，被代理人对第三人不承担任何责任。对此，有不同的法律适用主张：有的主张适用无权代理人实施代理行为地法律；有的主张适用支配代理人与第三人缔结的合同的法律；有的主张适用支配被代理人与第三人

36、关系的法律；有的主张适用代理人属人法或代理人住营业所所在地法律。  应依适用于委托合同法律选择的冲突法原则决定其准据法。（当事人“意思自治”）当事人未选择法律时：1、依代理关系成立地法的；2、依代理人为代理行为地法的；3、应依代理人营业地法；4、依最密切联系原则加以确定的。海牙代理法律适用公约采用有限的“连结点组合”方法：在当事人没有根据公约第5条选择法律（即合意选择法律）时，应适用代理关系成立时代理人的营业地法，若没有这种营业地，则改为适用其惯常居所地法。但是，如果代理人的主要活动地国又是本人的营业地或惯常居所地，则应以该国法律作为适用的法律。而且，如果本人或代理人有一个

37、以上的营业地时，则上述所指的营业地应以与代理关系有最密切联系的营业地为准。应该说，海牙公约的规定是比较全面的。例1、尼珈多次地产公司诉昆士兰房地产公司案 澳门尼珈多次地产公司与澳大利亚昆士兰房地产公司签订了一份代理协议，由尼珈多次地产公司作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土地。双方在代理协议中约定该协议适用澳门法律。后来，尼珈多次地产公司因其收取佣金的要求得不到满足，就在澳大利亚的法院对昆士兰房地产公司提起诉讼。被告主张原告不能取得代理佣金的理由是，原告并未按昆士兰州法律的要求获得充当不动产代理人的许可证，而且，代理协议规定的佣金额已超过昆士兰州法律

38、所允许的最高限额，不遵守该法的规定是要被处以罚款的。（二）代理外部关系的法律适用适用确定合同准据法的原则，即外部关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的法律支配。三）代理权的法律适用（1）适用本人住所地法或内部关系的准据法。（2）适用主要合同的准据法。（3）适用代理人行为地法。（4）适用代理人营业地法。（5）混合法。海牙代理法律适用公约明确规定，被代理人与第三人间的关系，在特定条件下兼采代理人行为地国家法律。这种混合制度也适用于代理人与第三人间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。 四、我国有关代理法律适用的规定 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第16条代

39、理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。例2：韩国海南实业公司与山东省威海市化工进出口有限公司上诉案： 2001年6月，韩国海南实业公司与威海化工进出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约定。2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万元用于支付代理费和运费等。2001年7月4日，海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗随后大量死亡,承运人因此未按照约定将货物运抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市中级人民法院提起诉讼。 问：1.本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？2.假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对人）烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？第三节 时效（Limitation of Action）时效：是导致民事法律关系产生、变更和终止的法律事实，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的法律制度，就是法律确认的某种权利得以行使的时间范围。民法上的时效分为取得