不动产制度与物权法的理论和立法构造

1、不动产制度与物权法的理论和立法构造内容提要本文以不动产和动产的划分为线索，系统探 讨不动产对于物权体系的决定性作用， 并对两者的同化趋势进行了评 析。该项划分对我国物权立法有一定的指导作用。(本文同时涉及大陆法系的物权法和英美法系的财产法。 但英美 法系只有 “财产法 ”部门，而无物权法制度，为行文和表述方便，文中 均统称为 “物权法 ”，不再予以区分。 )一、不动产与物权法体系形成与演变的历史考察把财产分为若干类别的作法， 是大多数早期社会自发产生的。 不 动产与动产的划分可追溯至古罗马时代。 但早期古罗马关于 “物”最重 要的分类却是 要式物”(resmancipi)和略式物”(nes;m

2、ancipi;)的 区分，即依据物是否有重大价值以及其转让是否履行法定形式的标准 而进行的分类。 这是与当时财产属团体占有， 尚不存在生产资料个人 所有的实际情形相符的。 帝政后期，个人所有权的出现使要式物已失 去其合理性， 优帝一世便废除了这种区分， 仅根据物可否移动这一物 理特性为标准， 把物划分为动产和不动产。 不动产和动产的划分对古 日耳曼法产生很大影响并最后由其继承， 但早期日耳曼法并不存在这 种划分，而是依能否转让把物划分为 “取得物 ”和“继承物”。在当时财 产除受团体限制以外， 还受到宗族继承的限制， 长辈转移财产必须经 过男性继承人的同意，并只能对 “取得物 ”自由转让。由于

3、继承物主要 包括土地等不动物， 因而这一分类与不动产和动产的分类有些相近似。 西欧封建时期，由于家庭自由财产的消失，封建法受罗马法影响，抛 弃原有分类， 正式采用了不动产和动产的分类。 历史上各国对不动产 和动产的划分不外考虑两种因素 （注：也有学者认为两者的分类更取 决于商业的原因， 将动产区别于不动产， 其实只是基于商品交换的需 要。）：一是依据物的价值大小， 即不动产是重要的并能够产生收益的 物；二是依据物理性质，即不动产不能移动，若移动会变更其性质并 损害其原有价值。 通常这两个标准是统一的， 这表现为土地成为不动 产的核心（注： 基于土地一直是不动产的核心，古代曾经历这样一种 划分，

4、即 “土地”和“其他物 ”。 如十二铜表法依据时效取得 时间把物分为 土地”（fundus）和所有 其他物”（ceterae;res）。；中世 纪英国把物大体上分为 “土地”和“物件”。但这些分类后来均为不动产 和动产划分所代替。 ）。两大法系对该项分类一直沿用至今， 并对财产 法理论和立法产生深远影响。 但仅具有纯粹物理意义的分类何以导致 两者社会属性和法律意义上的巨大差异， 是令各国学者费解的一个问 题。梅因认为，探索物的分类的理由不属于法律哲学而属法律历史 （注： 英梅因著：古代法，沈景一译， 商务印书馆 1996年版，第 155 页。）。 ;法国学者马洛里和埃勒斯也认为， “这种分类的

5、重要性并不能 以其分类本身解释，而只能从历史的角度予以解释。”（注：Malaurie et Ayn e , les;biens, p29.转引自尹田著：法国物权法，法律出版 社 1998 年版，第 68 页。）亦即只有通过该项分类对古代和近代物权法理论和立法的影响去了解其价值， 而不是仅仅通过抽象笼统的历史 规律去分析，这使我们意识到考察该项分类是了解物权法历史发展的 一条重要线索。（一）不动产与所有权观念和制度的形成所有权观念和制度的形成是古老而复杂的问题。 学者普遍认为古 代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有， 梅因认为古代重要 财产是属于按照宗法模型组成的较大社会共同所有（注： 英

6、梅因 著：古代法，沈景一译，商务印书馆 1996 年版，第 152 页。）。 共有形态又经历了村落共有和家庭共有， 但这种共有关系仅指对土地、 房屋、牲畜等的共有，而简单生活资料（如衣物、武器和装饰品等） 则事实上已由个人拥有， 个体使用者的支配地位受到了团体的承认和 尊重。基于此， 马克思认为，古代财产的占有同时存在财产共有和个 人所有并存的局面，即土地实行共有制， 动产则实行个人所有制。（注： 马克思恩格斯全集第 46 卷（上），第 491 页。 ;）这说明古代早 已存在少数个人持有动产的现象， 但却未因此形成法律上的所有权制 度，早期人类仅把此种个人对简单生活资料的持有看作自身存在的前

7、提。只有当共同体分化，共同财产分裂导致个人占有不动产时，所有 权才真正形成。就古罗马早期而言， 要式物为家族共同体所有。 在当时要式物是早期所有权的真正体现（注： 意彼德罗。彭梵得著：罗马法教科 书，黄风译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 191 页。;），略式 物则并未纳入人们所有权观念的萌芽。 当古典家庭逐渐解体， 公有土 地便分配给个人占有， 个人便成为家族财产的独立主体。 土地对古代 人类的至关重要地位使人们首先产生了对土地的权利意识。 当个人永 久占有土地的时候， 这个事实必然导致占有者毫无限制地使用， 并排 除他人使用这块土地， 从而形成了土地所有权产生的前提。 一般认为，

8、 罗马法所有权概念来源于罗马法的“ domi nium”（注：罗马法中 所有权”一词称谓不一。早期正式称谓是“mancipium”而随后的“proprietas; 则是作为对物享有最高权利的技术性术语，主要相对于用益权“ ususfrutuS而使用。“ domi nium则于罗马共各时代后期出现，主要指 个人所有权形成过程中家父权或个人财产权的享有，因而“dominium”应为私人所有权的来源。 （具体论述可参见意彼德罗。彭梵得著： 罗马法教科书，黄风译， 第194至 197页）。），它意味着从有限的 家父权转化为对物的完全控制权， 其产生的过程实质是罗马土地公有 制与私人所有的斗争过程。 （

9、注：参见王利明著： 物权法论，中国 政法大学出版社1997年版，第209页。）从这个意义上说，“dominium; ” 实际上就是法律对土地私人所有的确认。 当土地私人占有被置于法律 保护之下， 并且同其他财产一样可以买卖和交换， 私人所有权才正式 形成。因此，在当时占有土地成为政治和经济权利的源泉和尊贵地位 的象征。 “只要对罗马共和国稍有了解就会知道，土地所有权的历史 构成了罗马共和国的秘史。 ”（注：马克思：资本论第 1 卷， ;中国社会科学出版社 1983年版，第 61 页。）古代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后， 适应农业社会的 需要而建立了所有权制度， 因而其所有权观念是完全基

10、于对土地的占 有而形成的。 早期日耳曼马尔克公社存在一种总有制度， 土地主要由 公社和家庭占有， 团体则给予成员某种使用收益的权利。 马尔克公社 依据对物的利用的具体形态来确定各种权利， 在土地上最早产生了所 有权观念的萌芽。 但由于日耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体 占有使用而获得某种收益的源泉，因而不存在统一的 “所有权 ”概念。 但可以断定，基于土地的团体占有形成的独特的 “所有权 ”制度，正好 印证了这种所有权观念源于对土地的占有的观点， 而与动产无太大关 系。因此， “古代日耳曼土地制度是整个中世纪所有一切公共制度的 基础和典范， 它不仅渗透到德意志的全部生活， 而且渗透到法兰西

11、北 部、英格兰、瑞典、挪威和丹麦的全部生活 ”（注：马克思恩格斯论 国家与法，法律出版社 1958年版，第 167 页。）。因此，马克思得出如下结论： “地产是私有财产的第一个形式 ”。 （注：马克思：1844 年经济学哲学手稿 ，人民出版社 1985 年版， 第 71 页。）古老的土地所有权理论与制度， 构成了早期所有权制度的 核心。究其原因， 这首先是因为土地是人类生存和发展的基础，从古 代起直至工业革命时代， 土地一直就被认为是最重要的财产， 土地所 有权制度直接决定了一个社会本质的社会关系， 土地所有制度的变化 决定着社会最基本财产关系性质的变革。 其次，早期人类私有制的形 成只有当集

12、合财产（主要是土地）分裂时才能发生。在土地仍为部落、 氏族共有时，私有制缺乏最根本的基础。 只有在野蛮时代的高级阶段， 随着社会大分工和交换的发展， 共同耕作土地已成为不可能的事情时， 公有的土地才逐渐分配给单个的家庭占有。 在土地个人占有的前提下， 才有可能使大量财富集中于私人手中，并成为一种普遍现象。（二）不动产制度对物权法结构形成的影响古罗马土地的完全私人占有使罗马法形成了 “绝对所有权 ”概念， 罗马法把所有权定义为 “对物的最一般的实际主宰或潜在主宰 ”（注： 意彼德罗。彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，第 194页。;）， 土地及其附着物成为私人意志的专有领域，排斥其他一切人的支配，

13、 这样便形成了罗马法所有权的绝对性、 对世性和排斥性。 但所有权的 绝对性一开始便导致了土地的占有和利用的矛盾， 法律对土地所有权 界定的同时也必须担负起有效使用土地资源的经济功能。因而， “完 全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍地占有土地的可能性， 而且 意味着将其出让的可能性。 ; ”（注：马克思恩格斯选集第 4;卷，; 人民出版社 1973 年版，第 163页。;）在保留所有权的同时给他人在 私有土地上设置他物权便成为古罗马人的创造， 古罗马因此在不动产 上形成了所有权与他物权的独特构造体系。 如土地、房屋的所有权和 使用权分离形成用益权； 土地所有权与使用权、 收益权分离构成永佃 权

14、；建筑用地的所有权与使用权分离形成地上权； 基于相邻不动产使 用的便利形成地役权。 上述不动产权能分离的诸种方式构成了罗马法 完整的用益物权体系， ，而担保物权罗马法则归于 “债 ”中予以规定， 当时并不认为属于物权法范畴。 可以认为， 古罗马物权法体系其实是 完全构筑于不动产制度之上的。日耳曼法基于团体主义的思想基础， 财产体系表现为基于土地而 形成的各种互不矛盾的不动产权利。 这种作法因日耳曼人入侵继续在 西欧封建制中得到反映。领主对土地的 “高级所有权 ”和佃农的 “低级 所有权”构成了“双重所有权 ”。因此，日耳曼财产权制度始终离不开 对土地的现实支配与占有。 早期英美法所确认的有关土

15、地的原则就是 创设了一个被称作地产的抽象存在，这种法则首先是为土地设计的， 但通常并不适用于动产。（注：英F.H劳森B.拉登著：财产法， 施天涛等译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 86页。 ）这种作 法的初衷是将同一块土地用以满足具有不同利益的若干人的需要， 但 在英美法对不动产的支配严格限制的同时， 却使动产仍按照一种较为 简便的方式流转， 于土地上形成的所有权质的分割理论并不当然适用 于动产。当立法者试图把这些规则适用于有体动产时， 它很少会发生 实际效果。如古代法国法关于不动产和动产形成了两个原则（注：尹 田著：法国物权法，法律出版社 1998年版，第 86页。）：一是“将 财

16、产（不动产）保存于家庭内部 ”；二是 “动产是债务清偿的核心 ”。但为何土地之上能形成复杂的财产权结构， 而动产却不能。 英美法学 家认识到，所有权的分离客体应该是能够在相当长时间内产生一种收 益，并可随时确定其存在的物， 即物是不可移动和不可破坏的。 所以， 只有不动产符合这种要求， 而实物动产极易受破坏和抛弃， 因而不值 得在若干人之间分解其所有权。（注：英F.H劳森B.拉登著：财产 法，施天涛等译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 76页。）由以上分析可得出如下结论： 物权体系的产生和发展是围绕土地 权利展开的。古罗马和古日耳曼对土地利用方式的不同使其产生了迥 然不同的两大财产法制

17、度： 构筑于所有权权能分离理论基础上的古罗 马物权法和构建于地产分割原则基础上的日耳曼财产法。迄今为止， 大多数国家的物权法或财产法中，土地权利体系占有极其重要地位， 若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色。（三）不动产制度对近现代物权立法的作用近代西欧罗马法的复兴使大陆法系国家继承了罗马法的立法模 式并有所发展。 1804 年的法国民法典以法学阶梯为模式， 其第二编 “物法 ”包括“财产及对于所有权的各种限制 ”。该编将不动产 和动产视为主要的物的分类， 并专辟第一章用来确定不动产与动产的 范围，同时在后面相关章节就具体制度分别对不动产与动产予以规定 （如第二章里的 “添附权 ”）。但总体而

18、言，该法典的物权制度是按物 权的性质和种类来设计的， 在物的取得方式和物权的种类中并未将两 者区分开来。但必须注意的是，该法典中用益物权包括用益权、使用 权及居住权、役权或地役权， 实际上基本上是不动产制度， ;（注：法 国民法典第 581 条规定： “用益权得就各种动产或不动产设定之 ”， 即关于动产也设定了用益权。 但是这里规定的用益权是一个广泛的权 利制度，其中关于“动产用益权 ”的条款实际上是动产借贷和借用的关 系，与近代其他大陆法国家的用益权有很大差距。 ）关于动产的规定 却很少。因此，法国民法典虽然未就不动产形成通则，但立法事 实上就物的分类已形成了各自不同的具体制度， 不动产与动

19、产也开始 成为了解该法典的一条较为清晰的线索。 其中，不动产成为物权法的 核心。拿破仑在讨论法国民法典时说： “个人如何处分其宝石或 图画意义甚小， 但是个人处分其土地的方式事关整个社会， 这正是社 会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由 ”。（注：法范力特： 民法典的准备工作第14卷，第57页。转引自英F.H劳森等 著：财产法，第 118页。）1900 年德国民法典的物权制度是资本主义国家最为完备的 物权法，也是现代意义上物权法的起始点。与以往法典不同的是，不 动产和动产的划分对于该法典的物权法有着根本性的意义 （注：在德 国民法典中，不动产的通行解释是 地产（Grundst u c）;但

20、”地产 包 括了土地及附着物等不动产应有的范围。如该法典第 94条第 1;款规 定：”土地的必要组成部分为固定于土地的物，特别是建筑物以及与 土地尚未分离的物 “。因而， ”土地 “与”不动产 “具有相同的范围和意 义。），该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面， 不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。 该法典物权法包括占有、 土地和动产所有权以及限制物权等。 在所有权制度中头等重要的区分 了土地和动产所有权。 其后， 并没有按照物权的种类和性质而编排他 物权结构， 而是分别具体规定不动产物权和动产物权， 而对于不动产 和动产均适用的条款则被分解出来，单独列出（注： 德罗伯特

21、。 霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 186 页。）。其次，不动产法在德国民法典中占据了绝对 重点地位。除第一章 ”占有“和第九章的 ”动产质权 “和”权利质权“之外， 其余各部分均是对不动产制度的规定， 因而不动产制度在法规数量上 远远多于动产规则。 值得注意的是， 喜好抽象思维和善于概括归纳的 德国法学家在该法典中倾向于对于诸项制度尽量首先归纳出一般规 则，再作具体规定。 而对于不动产和动产并没有抽象出两者共同适用 的一般通则， 相反对于具体的不动产和动产制度， 却抽象出了不动产 通则和动产通则。 这意味着不动产法和动产法是物权法里差别很大的 两套

22、制度，两者在立法上的分野最终由德国民法典完成。不动产与动产的划分对日耳曼法的影响甚于罗马法。 由于早期日 耳曼部落商品经济不发达，土地上只形成了 “相对所有权 ”，这与对动 产的“绝对拥用 ”差别很大， 因此在日耳曼人观念上不动产远比动产高 贵。日耳曼法也异常注重区分不动产与动产，可以认为，古日耳曼法 一开始便把不动产与动产看作完全不同的两种权利客体， 严格区分设 立于两者之上权利的法律效力和保护方法， 并在此基础上构建了二元 财产法体系。虽然日耳曼财产法表现民族习惯，无系统的成文形式， 但这种二元体系的确定性却成为贯穿日耳曼财产法的线索。 日耳曼地 产原则被西欧封建立法充分继承， 其主要表现

23、之一便是规定了复杂的 地产制度。 基于封建人身依附和等级制度， 土地权利体现为一种金字 塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复 杂，而这些均与动产无关。与此同时，实物动产法排斥了地产原则， 而采用了一种绝对所有权理论， 关于动产的习惯和判例则简便易行得 多。近代英国 1925 年的成文立法虽然使不动产与动产的显著区别已 有所减弱， 但保有地制度仍为近代英国土地制度的基础。 除了保有地 形式之外， 近代英国法中也存在一种租借地产权。 现代英国地产制度 也是由中世纪和近代地产制度发展而形成的。 英王仍是名义上的土地 所有者，土地占有者享有的各种设在土地上的权益称为 “地产所有

24、权 在现代英国普通法中，个人可以享有的 “地产所有权 ”有若干种，并且 可以在同一土地上并存。 这些“地产所有权 ”主要包括不限身份继承的 完全占有地的地产所有权、限嗣继承的地产所有权和租赁持有权等。综上所述，两大法系的所有权观念及物权法体系均直接源于不动 产制度， 不动产法成为两大法系的核心。 之所以罗马法和近代大陆法 立法未能完全围绕两者区分构建法体系， 是因为不动产绝对所有权一 定程度上也适用于动产， 同时动产相对不发达也使其被不动产法所涵 盖。应该说，德国民法典对不动产和动产的严格区分，并非是不动产日显重要， 而只是使不动产取得了原本应有的地位， 从英美法系 对该项划分的历史连贯性中也

25、可找到强有力的证明。二、不动产与动产的 “同化”趋势及其评价（一）不动产与动产的 “同化 ”趋势所谓不动产与动产的 “同化”现象早期便已存在， 这种现象早期主 要通过拟制和衡平来实现。 在古罗马早期， 要式物的转让最初必然通 过复杂的 曼兮帕蓄（man cipatio） ”和拟诉弃权”（注：拟诉弃权' 又称“法庭让与 ”，即通过模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式。 这种方式比要式买卖简便，对当事人的语言和形式并无严格要求。 ） 方式进行，形成了对市民法上所有权的严格保护。 当时基于调整罗马 人与外邦人以及外邦人之间交易的需要， 罗马法形成了独特的万民法 制度。万民法上物的转让则主要

26、依据简易交付方式进行， 并因此形成 了与市民法所有权并列的万民法所有权。 基于市民法的局限性和涉外 关系的多样性，古罗马设置了内外事裁判官来处理一些新型和复杂的 交易案件。由于当时罗马人认为万民法与自然理性有着天然的联系， 且动产法主要与万民法相关 （注：古罗马法认为万民法是基于自然法 而形成的普遍适用的规则， 但这种规则并不适用于市民法。 早期要式 物严格依照市民方式转让， 而略式物则可依自然方式， 即万民法规则 转让。因而私法上的交付方式最初体现为万民法规则， 后来才逐渐适用于要式物。），裁判官常倾向于依据 “万民法 ”原则创制告示。经过裁 判官的衡平，帝政后期，要式买卖和 “拟诉弃权 ”

27、均已被交付所代替。 随着外邦人取得罗马公民权，万民法和市民法的差异便不复存在。近代英国法律也经历了一个 “地产动态化 ”的过程。 早期日耳曼地 产制度严重束缚了地产的流通简化， 远不能适应中世纪后期商品经济 的发展。基于普通法院令状制度的固定性和局限性， 15 世纪后半期 英国设立了与大法官法院平行的衡平法院。 衡平法院依据抽象的公平 观在具体条件中使不动产流通简化。 对于未履行严格手续而不能取得 “普通法所有权 ”的主体（如信托受益人、抵押人以及买受人） ，赋予 其享有 “衡平法上的所有权 ”。通过衡平法院，地产的流通吸取了动产 的流通方式，已大大简化了。梅因在分析古代财产法的拟制和衡平时认

28、为， “罗马财产法的历 史就是要式物'和非要式物 '同化的历史，在欧洲大陆上的财产法史则 是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史 ”。同时梅因预言，在 英国所有权的历史还没有完成， 但可以看出， 动产法将可能要吞并和 毁灭不动产法。 ;（注：英梅因：古代法，;沈景一译， 商务印 书馆 1996 年版，第 155页。 ;）近代财产法一定程度上对梅因的预言 有所反映。英美法系在封建体制解体时改订不动产法（如英国 1925 年的成文立法），吸收了一些动产的流通方式，简化了不动产的变更 程序。当代也出现了一些不动产和动产融合的现象，主要表现为： （1） 不动产动产化。现代市场经济的高度发展使动产已取代不动产成为主 要财产，土地所有权在财产法中的垄断地位被打破， 传统依据价值大 小对两者进行的区分已失去意义。 同时，传统不动产法的价值目标已 由“归属”转向“利用”，设定于不动产之上的权利也进入了流通领域。 如德国民法典 设定了土地债务制度、证券式抵押制度以及证券土 地债务制度。通过这些制度