外商投资企业法律制度

1、第三章 外商投资企业法律制度本章复习提示在最近3年的考试中，本章平均分值为4.5分，以考查客观题为主。本章的复习难度比较大，有些涉外制度比较难以理解，在复习的过程中可以适当选择“战略性放弃”。本章中外合资经营企业、中外合作经营企业的考点应注意与个人独资企业法、合伙企业法和公司法的相关规定对比掌握。本章2011年教材未进行调整，应当关注的近几年教材调整内容包括：1外商投资企业投资者股权变更（2008年）。2外国投资者对上市公司战略投资（2008年）。3外商投资企业合并与分立（2009年）4中外合资经营企业“引进技术管理”、“场地使用费”（2009年）。本章需要重点理解掌握的内容主要有：1外商投资

2、企业（新设/并购）的出资方式、期限、比例。2外商投资企业注册资本与投资总额的关系。3中外合资经营企业的组织机构。4中外合作经营企业外商先行回收投资的规定。本章考点简略导图 投资项目 方式、比例、期限 出资 设立 注册资本与投资总额的关系 新设 方式 一般规定 并购 股权置换 特殊并购方式 特殊目的公司 战略投资 协议、合同、章程 组织机构（董事会） 合营企业 引进技术管理 经营管理 场地使用权及其费用管理 运营 财务会计管理 组织机构（董事会） 合作企业 外商先行回收投资 外资企业 外商投资企业投资者股权变更 外商投资企业合并分立 变更 注册资本变更的程序 出资额的转让 期限 终止 解散与清算

3、（在第4章之后将设专讲对各企业组织设立、运营、变更、终止过程中所涉考点进行横向比较总结）本章重要考点精析【考点一】外商投资企业的投资项目（）（P62）【解释】外商投资企业的投资项目具体分为鼓励、允许、限制和禁止四类；其中限制类和禁止类最容易成为干扰选项，应当重点掌握。1限制类外商投资项目（1）技术水平落后的；（2）不利于节约资源和改善生态环境的；（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（4）属于国家逐步开放的产业的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。2禁止类外商投资项目（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3）占

4、用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害军事设施安全和使用效能的；（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。【解释1】产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。【解释2】产品出口销售额占其产品销售总额70以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。【考点二】外商投资企业的出资方式、比例和期限（）（P63）（一）出资方式1现金出资（1）外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。（2）经审批机关批准，外资企业中的外国投资者也可以用其从中

5、国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。2实物出资（1）中外投资者以实物出资需要作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。（2）中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权。任何一方不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产出资；任何一方不得用自己以外他人财产作为自己的实物出资；任何一方不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。【解释】都不是“自己所有”的财产；其实是一项防止虚假出资的措施，即如果以企业财产为投资者出资提供担保，则投资者不出资时，企业财产承担担保责任，实际效果相当于投资者未出资。（3）

6、外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料，还应报审查批准机关批准。3场地使用权出资（1）如果场地使用权未作为中方投资者出资的，举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费；（2）如果中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。4工业产权、专有技术出资（1）以工业产权、专有技术作为出资的，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。（2）外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。5其他财产权利出资（二）出资比例1各类外商投资企业外资比的规定（1）中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得

7、低于合营企业注册资本的25。（2）中外合作经营企业取得法人资格的合作企业：外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25；对不具备法人资格的合作企业：合作各方的投资比例或合作条件，由国务院商务主管部门规定。（3）外资企业外资企业的注册资本全部由外国投资者投入。（4）中外合资股份有限公司在中外合资股份有限公司中，外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25。2外资比低于25的法律后果对外国投资者的出资比例低于25的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类

8、型”后加注“外资比例低于25”字样的外商投资企业营业执照。【解释】做个“记号”，以便在给予各种外商投资企业优惠待遇时区别对待。（三）出资期限1新设期限外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照“签发之日”起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清，其余部分的出资应当按照公司法的规定在2年内缴清。2并购期限对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照“颁发之日”起3个月内支付全部购买金额。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6

9、个月内支付购买总金额的60以上，在1年内付清全部购买金额。【解释】新设期限与并购期限在外资并购中的具体适用见考点五。3未按期缴付出资（违约）（1）一方违约守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资；逾期仍未缴付或未缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务；如果守约方未按照有关规定向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对该外商投资企业的批准证书。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。

10、（2）双方违约外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。【例题·多选题】外国公司甲与中国公司乙共同投资设立外商投资企业丙。丙企业成立后，乙公司按合同规定缴清了出资，但甲公司未能按合同规定缴清出资。乙公司遂向甲公司发出催告函，要求甲公司在1个月内缴清出资，但1个月后甲公司仍未缴清出资。下列表述中，符合外商投资企业法律制度规定的有（ ）。（2010年）A甲公司的行为视同放弃在合同中的一切权利，自动退出丙企业B乙公司应当在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者承担甲公司在合同中的权利和义务C如果乙公司

11、未在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对丙企业的批准证书D乙公司可以依法要求甲公司赔偿因其未缴清出资造成的经济损失【答案】ABCD【解析】（1）选项A：外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业。（2）选项BC：守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。（3）选项D：守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失。4同步缴付出资中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴

12、付认缴的出资额；因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按“实际缴付的出资额比例”分配收益。5实际控制权外商投资企业控股投资者在付清全部购买金额或者在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。【考点三】外商投资企业投资者股权变更（）（P65）【辨析：外商投资企业投资者股权变更VS外资并购】前者是外商投资企业投资者或其在企业的出资份额发生变化，前提是该企业已经是一个外商投资企业；后者是外国投资者通过特定手段将境内“非外商投资企业”改造为外商投资企业，前提是该企业原来并非外商投资企业。1外商投资企

13、业投资者股权变更的原因（1）外商投资企业投资者之间协议转让股权；（2）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；（3）外商投资企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；（4）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者的股权；（5）外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；（6）外商投资企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；（7）外商投资企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准更

14、换投资者或变更股权。2除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25。3股权质押（1）程序经外商投资企业其他投资者“同意”。外商投资企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将相关文件报送批准设立该企业的审批机关审查。企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的质押行为无效。（2）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。（3）投资者不得将其股权质押给本企业。（4）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得

15、转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。【考点四】外商投资企业注册资本和投资总额的关系（）【解释】外商投资企业的投资总额，是指按照外商投资企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的资金的总和，由注册资本与借款构成。1用注册资本决定投资总额的基本规定（P68）（1）注册资本在210万元美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍

16、。2用投资总额决定注册资本的基本规定（P83）（1）投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10；（2）投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；（3）投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；（4）投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200

17、万美元。3图例应用【解释1】“用注册资本资本决定投资总额”和“用投资总额决定注册资本”两处规定是统一的，只不过角度不同而已。【解释2】上图阴影部分产生的原因：假定不存在阴影部分，则（1）投资总额为290万美元时，注册资本应当不低于290×7/10=203（万美元）；（2）投资总额为310万美元时，注册资本应当不低于310×1/2=155（万美元）。投资总额高时，注册资本的最低限额反而低，这显然是不合理的；为了避免这一情况出现，产生了上图阴影部分。【解释3】图中的“7/10、5/10、4/10、1/3”分别与基本规定中的“7/10、1/2、2/5、1/3”等价，只是笔者为了记

18、忆方便特别将分母进行统一而已，考生完全可以自己变通成其他等价的数字或者不变通。【解释4】投资总额是一个大于等于注册资本的数，因此，用注册资本决定投资总额时，是决定投资总额的最高额，应当乘以一个大于等于1的数字；用投资总额决定注册资本时，是决定注册资本的最低限额，应当乘以一个小于等于1的数字。例如，注册资本为600万美元时，投资总额应当“不超过”600×10/4=1500（万美元）；投资总额为600万美元时，注册资本应当“不低于”600×5/10=300（万美元）。【解释5】对图中几个临界点的理解如下：当注册资本为210万美元时，投资总额不得超过420万美元；当注册资本为50

19、0万美元时，投资总额不得超过1250万美元；当注册资本为1200万美元时，投资总额不得超过3600万美元。【例题·多选题】根据外商投资企业法律制度的规定，下列各项中，注册资本与投资总额符合规定的有（ ）。（2005年）A注册资本150万美元，投资总额200万美元B注册资本300万美元，投资总额620万美元C注册资本700万美元，投资总额1500万美元D注册资本1500万美元，投资总额3900万美元【答案】ACD【解析】本题不论是适用注册资本决定投资总额的规定，还是适用投资总额决定注册资本的规定，得出的结论都是一致的。（1）注册资本为150万美元，投资总额不得超过150×10

20、/7=214.29（万美元），选项A投资总额为200万美元214.29万美元；注册资本为300万美元的，投资总额不得超过300×10/5=600万美元，选项B投资总额为620万美元600万美元，不符合规定；注册资本为700万美元的，投资总额不得超过700×10/4=1750（万美元），选项C投资总额为1500万美元1750万美元；注册资本为1500万美元的，投资总额不得超过1500×3=4500（万美元），选项D投资总额为3900万美元4500万美元。（2）投资总额为200万美元的，注册资本不得低于200×7/10=140（万美元），选项A注册资本为150万美元140万美元；投资总额为620万美元的，注册资本不得低于620×5/10310（万美元），选项B注册资本为300万美元310