指定辩护制度初探

1、目录目录一、概念一、概念二、理论依据二、理论依据 1.无罪推定原则 2.国家责任原则 3.控辩平衡原则三、比较法研究三、比较法研究四、问题四、问题 1.立法缺陷 2.现实困境一、概念 指定辩护指定辩护是指遇有法律规定的特定情况时，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。 第34条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供

2、辩护。刑诉法解释36、37、39条二、理论依据 1.1.无罪推定原则无罪推定原则 无罪推定原则最早可以追溯到古罗马法中“有疑，为被告人的利益 ”的原则和“一切主张在未证明之前推定其不成立”这一公式在刑事事诉讼中的运用。 第一次完整地阐述了无罪推定原则的则是意大利著名的法学家贝卡利亚,他在1764年所著的论犯罪及刑罚中写到“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”。 无罪推定原则根据联合国公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 2 款规定可以表述为：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。” 既然

3、被告人在审判结束前都是被认为无罪的，那么他的人权就应当得到保障，他和国家追诉机关之间就是一个平等的对抗关系。达到控辩平衡，让犯罪嫌疑人、被告人能够及追诉机关平等地对抗，就必须赋予被告人自己辩护或者有其他人为其辩护的权利。而对于那些没有能力聘请律师为自己辩护的人，应当由指定辩护制度来保障他的权利得以实现。 2.2.国家责任原则国家责任原则 国家对公民的责任有很多方面，主要就是体现在对公民各种权利的保护。而刑事诉讼是通过诉讼程序剥夺公民部分权利的制度，作为民主法治国家，需要在刑事诉讼中体现国家对公民的责任。这就要求国家在剥夺一个公民部分权利之前，必须要保证整个刑事诉讼程序的公正，对公民实体权利公正

4、地对待。保证公民在刑事诉讼中能够获得程序公正和实体公正，辩护制度是必不可少的。因此，良好的辩护制度是体现国家责任原则的要求，是国家对公民的责任要求建立辩护制度。 目前很多学者在谈到指定辩护制度的国家责任原则基础时，一般都认为指定辩护制度是法律援助制度的一部分，国家有责任向公民提供法律援助，因此，指定辩护制度是以国家责任原则为基础的。国家责任体现在指定辩护制度中主要可以归纳为以下两个方面：（1）国家必须通过立法来确保特定群体的辩护权利不会因为任何情况而受到限制和剥夺。 （2）国家在建立了指定辩护的法律框架后，还要对指定辩护投入足够的资源，这里的资源包括指定辩护的经费、支撑指定辩护制度的人员以及管

5、理体制。 3.3.控辩平衡原则控辩平衡原则 从纠问式的刑事诉讼转变为真正的对抗式刑事诉讼，一直是我国民主法治要求下刑事诉讼法改革的目标，控辩平衡正是对抗式诉讼的一个基本特征。在刑事诉讼结构设计中，控诉、辩护、审判作为三根支柱共同构造了当事人主义的诉讼模式,，在这种诉讼的结构里，法官居中裁判，国家追诉机关和被告人作为相对抗的两方，其诉讼地位是平等的。国家追诉机关有寻找有罪证据、控诉被告人犯罪的事实的权力，而犯罪嫌疑人、被告人也有通过律师等的帮助寻找证明自己无罪的证据、反驳追诉机关的证据和控诉的权利，这就是所谓的“控辩平衡”。 但是，实际上国家追诉机关和个人之间在力量上是不对等的，追诉机关无论是人

6、力、物力各个方面都远超个人。而辩护制度可以最大限度增强犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的力量，由训练有素，有着丰富法律知识和实践经验律师的帮助，被告人就不会因为对法律不熟悉等情况而在诉讼中陷入完全被动的受审的境地。而指定辩护制度所针对是符合特定条件的被告人，这些被告人处于比普通的被告人更加的不利的状况，他们及国家追诉机关之间的力量差异可能比普通的被告人更大，他们就更加的需要指定辩护制度保证他们的辩护权利，使他们在刑事诉讼中能够和国家追诉机关的地位平等。 三、比较法研究 德国将指定辩护制度写入宪法，中国在具体的立法实践中未将刑事指定辩护制度归入宪法和宪法性文件中，只将其规定于刑事诉讼法及有关的单行

7、条例中。 美国和日本在侦查阶段开始便存在指定辩护，一个完整的刑事案件是由侦査阶段、审理阶段和执行阶段构成。当然审判是刑事诉讼的核心阶段，中国的刑事指定辩护期是在法庭审判阶段，公诉案件到达法院后，法院根据被告人的具体情况为其指定辩护。中国在侦査阶段和审査起诉阶段是不存在指定辩护的，中国的刑事诉讼法规定，在侦査阶段，当犯罪嫌疑人被采取强制措施后，就可以请求律师的法律帮助。但是，在侦察阶段律师的身份并不是辩护人，只是起到法律帮助的作用。 德国的刑事诉讼法把强制辩护作为指定辩护的前提条件，就是说强制辩护要求在出现了特定的情况下，必须有辩护人在场帮助被告人参加诉讼。 2004年后日本侦察程序中导入国选择

8、辩护人制度，使被疑人及被告人的辩护权从制度上得到连续不断的保障。因为律师的介入，使被疑人享有的沉默权等许多权利将得到更好的保障。侦査机关的不当行为和违法行为将受到抑制和监督，同时也使控辩双方更早把握争议点，使案件审理的效率提高。 中国刑事诉讼案件的处理不是审判中心主义，而是侦查中心主义，对侦查高度重视。而对侦查活动的制约，比如说律师在场权及非法证据排除规则的缺失，使侦查中有权大滥权的可能性。英国犯罪嫌疑人可以随时打电话咨询值班律师，事实上，对犯罪嫌疑人是被逮捕的羁押者来说，侦査阶段的权利最容易受到侵害。但在侦査阶段被侵权己经是难以挽回的事实。所以，我国在侦查阶段引入了指定辩护制度，是保障犯罪嫌

9、疑人权利的表现。四、问题 （一）立法缺陷 1.1.刑事诉讼法在指定辩护的启动方式上的类型单一，只有法刑事诉讼法在指定辩护的启动方式上的类型单一，只有法院依职权。院依职权。 我国的指定辩护中只存在法院依职权指定的情形,即被告人满足某些特定条件下是否能获得律师的帮助完全依赖于法院的主动作为,被告人没有丝毫自主选择的空间。这样虽然可以避免相同条件的不同的适用结果导致的适用标准的不统一,使法律帮助权统一在法院的自由裁量权之下适用。但这也表现出较强的职权色彩,被告人没有参及权导致了诉讼向纠问化的发展。是否指定辩护人完全根据国家对被告人的权利保护的认识状况和法院查明案件事实的需要,权利的主体对自己权利行使

10、却没有丝毫的自主权。 依申请的指定辩护是将是否需要法院提供律师帮助的请求取决于被告人的自主意志。这样,一方面,可以强化被告人在刑事诉讼中的主体地位,自己可以进行权利行使方式的选择,体现了国家对个人权利的尊重和保护。另一方面可以弥补法院因疏忽导致的剥夺和侵犯辩护权的行为带来的不足,而且可以缓解法院在对大量案件进行裁量标准审查上的压力。因此,根据被告人的申请指定和法院的根据职权指定辩护人是保护被告人辩护权的两种措施,他们有各自的优点和案件适用范围,它们之间可以相互补充相互作用,能够更好的保障被告人的辩护权的有效行使。2.2.指定辩护的适用范围比较窄，只存在于审判阶段。指定辩护的适用范围比较窄，只存

11、在于审判阶段。 我国指定辩护制度只适用于“被告人”,我国根据不同阶段将被追诉者的称谓进行了不同的划分,可以得出这样的结论指定辩护制度只在进入审理阶段才适用。 现代公认的诉讼三大职能是相伴而生的,指控和辩护是相对立而存在的,审判居中仲裁。在刑事诉讼启动之初即在行使指控职能,那么及其相对应的辩护职能就应该得到行使。虽然在我国辩护原则是普遍适用于诉讼过程中的一项基本原则,被追诉者在任何诉讼阶段都可以行使自行辩护权,但现代诉讼的复杂化和刑事诉讼程序的严厉性使被追诉者无法理性、恰当的行使辩护权,因此各国普遍要求辩护权中的律师帮助权的保障是其应有之意。 具体看来我国指定辩护制度在适用阶段的缺失主要体现在以

12、下两个方面： 在侦查阶段,犯罪嫌疑人虽然可以委托“法律帮助人”,但是权利是有限的,限于“提供法律帮助,代理申诉、控告”。及辩护权能否有效行使紧密相连的阅卷权和调查取证权因为没有相应的法律规定而无法行使。侦查阶段对于被追诉者来说至关重要。而在我国的传统追究犯罪的观念的影响下, 以保护辩护权为依据的指定辩护制度不能适用。 在审查起诉阶段,虽然我国规定了被告人可以自行委托辩护人,赋予被告人在审查起诉阶段的法律帮助权和律师辩护人的地位,但是没有规定国家在辩护权保障上的义务。被告人权利的行使完全取决于被告人个人的意志,而被告人的辩护权的行使状况可能会因为不同的经济条件或是自身特殊条件导致的辩护能力的不同

13、而有所不同。 3.3.指定辩护的案件条件设计不合理指定辩护的案件条件设计不合理 我国指定辩护的适用范围很窄, 当被告人没有委托辩护人符合下列情形之一的,法院可以指定辩护人：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源,其家庭经济状况难以查明的；（3）本人确无经济来源,其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的。 辩护权的行使状况及否及经济状况挂钩是否合理是需要思考的。这是因为经济状况并不必然影响到自身的辩护能力,在有经济能力聘请律师而未聘请,国家是否有对法律帮助的保障义务？在英美国家大多取消了被告人在有关经济状况标准的证明责任,一般在其未聘请律师的情况下国家均可免费提供。大

14、陆法系国家一般都设立了经济标准,如日本需要提交“财力申报书”来申请国选辩护人，当然这种改革要结合国家实际的律师和资金情况。 第（4）是关于共同犯罪案件的规定,在其他被告人已委托辩护人的而被告人没有委托的,法院可以指定,这主要是出于对同案被告人的平等辩护权的保障,主要考虑同案被告人是有相关利益的,可能因为缺乏律师的帮助而导致的权利的侵犯。 第（5）是对具有外国国籍的人的特殊保护。这条设计是来自于国际关系的考虑。随着当今国际交往的频繁,越来越多的外国人来到中国,他们应当及中国公民拥有相同的主体的地位,不应对其予以特殊的保护,应当取消这条标准。 第（6）是案件有重大社会影响的和第（7）是人民法院认为

15、起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的,这两条规定都是比较概括的规定,而且没有形成统一的可操作性标准。 其次,对法院必须指定辩护的案件的条件的分析。根据我国刑事诉讼法和相关司法解释的规定,当被告人没有委托辩护人而又具有下列情形之一的,法院应当为其指定辩护人： （1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；（3）可能被判处死刑的人。其中前两项是有关被告人自身辩护能力问题的特殊规定,这也是各国的普遍做法。 第（3）项是关于可能判处死刑的规定,是根据案件的严重程度所确立的标准。对于可能判处死刑的案件当然是法院强制指定辩护的范围,但是是否强制保障辩护权的案

16、件仅限于此呢？ 根据各国的做法,对于大陆法系国家强制辩护案件的范围的规定一般限于“重罪”。对于重罪案件,以法国为代表的大陆法系国家设立了强制辩护制度。根据不同国家的诉讼传统和现实国情,对重罪有不同的界定标准。在美国认为重罪就是“刑罚为年以上的监禁的犯罪”在日本被认为犯罪事实比较严重的情况是“死刑或无期或长期年以上罚役或禁锢的案件”在德国“法院科处个月以上的有期徒刑就必须被告人指定辩护人”。我国强制指定辩护的范围有关罪行条件的只是用于“可能判处死刑”的案件,范围过于狭窄。对于相当一部分的对被告人的自由有严重影响的案件不能得到有效的法律帮助。面对我国现有司法条件的限制,如何确定适当的强制指定的标准

17、是值得研究的。 4.4.我国的指定辩护制度缺乏相应的救济措施我国的指定辩护制度缺乏相应的救济措施 我国指定辩护制度不但适用范围小,而且缺乏必要的司法审查机制。对于被告人的救济来说,没有制度设计上的保障。“无救济则无权利”,司法审查机制以某个机构对司法主体行为的合法性进行审查,并对合法的行为予以确认,非法的行为给予某种消极的否定后果。从而起到对权力行使主体的制约和规范的作用,也就是对权利享有的主体进行保护。 我国对司法机关的诉讼行为的司法审查机制只有一项,就是对于法院在审判过程中的“违反法定程序,可能影响案件判决的结果”的,上级法院可以撤销原判,发回重审，这可以认为是我国对于违法案法定程序行为的

18、一种“程序性制裁”。 但在其列举的具体的法律规定中,没有对辩护权受到剥夺或侵犯的规定。虽然有“其他”一项兜底条款的规定,但在具体的适用中,没有统一评判标准,不具有可操作性。在司法实践中,法院也没有适用其对辩护权加以保障。通观各国的法律,对于基本权利辩护权的保护,都有相应的救济措施,无论是在审前程序中的“非法证据排除规则”或“证据禁止规则”,还是在审理中的“上诉”“抗告”以及“撤销原判”和“诉讼行为无效制度”都是在辩护权上的程序性制裁措施。他们以对违法诉讼行为的消极评判,来促使司法主体依法行使职权,可以说,救济制度是否健全直接关系到权利主体的实现状况。（二）现实困境 1.1.资金问题资金问题 我

19、国是人口众多的国家,并且各地区经济状况发展不平衡,在社会转型时期出现了很多贫困人口,他们文化程度通常不高,在刑事诉讼的程序中,由于相关法律知识的缺乏和经济条件的限制,他们的辩护权也待保护。指定辩护支付给服务律师的费用的来源主要是政府拨付,其他如社会资助法律援助费用的机制不健全。因此,应当探寻其他途径来解决资金的压力困境，比如学习日本的“转移支付”方式。 所谓转移支付制度,是划分中央及地方财政的一个措施,意思是中央及地方在原有资金的分配比例上,地方多交一部分,这部分不归中央,但由中央将它投入到全国平均收入水平以下的地区。这种方式比较适合我国中央及地方的权力分配方式,可以充分发挥中央的统一领导作用和地方的自主性。 资金的解决根本途径是拓宽资金的来源渠道,确保更多的人在需要的条件下得到有效的法律帮助。鉴于我国律师行业起步较晚并且发展缓慢导致的我国律师的数量有限,及人口众多的诉讼程序有大量需要法律帮助的被告人之间存在矛盾。同时要克服因经济发展不平衡导致的地区分布不均引起的对律师的结构性缺乏的困难,为辩护权的保障提供强大的人员支持。 2.2.律师职业风险问题律师职业风险问题 在我国,从中国的传统思想上认为的律师职业其实是在为坏人说话,