并购重组中法律尽职调查的操作要点

1、并购重组中法律尽职调查的操作要点 此前，X市二中院认定X市某律师事务所法律尽职调查失职，给客户造成上亿损失，判令该所3名合伙人赔偿客户800万元，同时全额退还100万元律师费。依据媒体报道，这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟，也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求。 文：中伦文德厦门分所 一、并购重组的类型监管型并购与非监管型并购 1、监管型并购重组，简言之，就是并购重组行为涉及监管，需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括： (1)上市公司重大资产重组-证监会、交易所;包括发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购

2、等; (2)新三板公司重大资产重组-股转公司; (3)国有企业并购重组-国资主管部门; (4)涉外并购(走出去、引进来)-发改委、外资、外汇主管部门; (5)其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等; (6)涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。 2、非监管型并购重组，排解性概念，即监管型并购重组之外的并购重组，由于在正常市场经济环境下完全受市场调整，也可以称作市场型并购重组。 二、不同类型并购的规则差异及对法律尽调的影响 1、一般状况下，监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广，同时还需适用复杂的监管规则。 2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求，满意监管审批、备案的

3、合规性要求;市场型的法律尽调更侧重于交易目的，锁定及规避交易风险，作为交易决策甚至交易定价的参考。 3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多，但尽调边界相对清楚，同时往往规定其他中介机构(券商、审计、评估)共同介入，律师虽面临监管风险，但整体风险可控性更强;市场型并购，在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的状况下，尽调的内容与边界需要律师依据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定，如委托方不情愿担当财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本，尽管可做免责陈述，但律师受学问结构等因素影响，很难全面、深入地发觉目标公司存在的问题与风险。总体来说，律师压力更大、要求更高。 三、商业目的对并购

4、交易及法律尽调的影响 1、影响甚至打算交易方式及结构 (1)取得资质、进入限制行业(包括借壳上市)：一般采取股权并购; (2)取得核心资产、剥离人员：一般采取资产收购; (3)原股东、核心人员锁定、资金支持：部分股权收购、增资并购(资金进入目标企业); (4)取得市场渠道、核心人员，避免对财务影响或对外披露：人员归入加股权激励; (5)节省税收与成本考量(股权、资产税种税率区分，不同支付方式对税收的影响)。 2、因此，对于法律尽调，商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项，法律尽调一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。 四、法律视野下目标企业关注意点的趋同与总结 尽管存在不

5、同的分类，但从法律关注事项角度分析，作为法律尽职调查对象的目标公司，核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。 总体来说，对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线绽开： 1、企业的主体资格与内部治理 (1)主体资格 核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、组织机构代码证、税务登记证(三证合一)、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。 基本领项，也是核心事项，任何缺失均可能构成实质障碍。 需留意分公司、子公司主体资格核查。 (2)内部治理 通过章程、三会议事规则等文件，核查三会一层设置状况与职权范围、三会会议记录、职能部门

6、与内部管理制度、机构独立状况(是否存在各部门之间的人员与职能混同)。 治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一，目的在于并保证企业的有效运行，保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的全都。但实践中该部分往往需要规范。 执行董事企业的特别状况，家族企业，企业不同阶段的标准不同，投资者进入后的适当调整，企业文化的改造过程。 此外，留意章程的特别商定，是否对并购构成实质性障碍，如股东会全都通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞支配等等。 2、企业的股权状况 主要核查内容包括：“一静一动”两方面的调查，静-股权的设置(基本状况、质押、查封等权利限制状况，股权代持、股权激励计划与员

7、工持股等)、动-历次增资与股权转让等。 重点关注：股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实(抽逃)、非货币资产出资(评估状况)、国有企业股权变动的特别程序要求(审批、评估、进场交易、国有资产登记等)。 3、企业的业务 主要核查内容包括：主营业务状况、业务变化状况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。 重点问题：业务的稳定性、业务资质的取得状况、实际掌握人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定(如银行贷款合同的限制条款)。 4、企业的资产 核查公司资产是否权属清楚、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。 主要核查内容

8、包括：不动产、重要动产、学问产权(专利、商标、著作权、专有技术等)、权利取得与限制状况(尤其关注对价支付状况)、对外投资状况。 重要登记资产，以在登记机关调取的权利登记状况为准，权利证书作为参考。 5、合法合规与诉讼仲裁 (1)公司生产经营的合法合规性(包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等)，对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政惩罚。 (2)公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规状况，包括主体资格适格性(公务员等特别身份、公司法规定的任职条件)、是否存在竞业限制情形、个人资信状况等;刑事与行政惩罚状况、未了结的诉讼仲裁等。 五、法律尽职调查的基本方法 合理与成熟的尽调方法，既能够促使法律尽调标准化，也能在一定程度上保障尽调质量，合理规避执业风险。 就此，本文总结了几种常用的尽调方法(不包括目标企业供应基础资料)，