司法考试试题分析：假想的正当防卫怎样处罚

1、司法考试试题分析：假想的正当防卫怎样处罚2006年6月5日人民法院报法治时代 B3版面刊登了一则司法考试疑难问答。问：一天凌晨，联防员甲、丙前往一居民区查暂住证，两人对一外地来京人员租住的房 间猛敲门并高喊“开门” ，屋内男子丁被惊醒问“是谁” ，甲、丙不回答，丁以为是抢钱的拿 一把刀躲在门后，猛地打开门朝冲进屋内的甲砍了一刀致甲重伤，丁的行为属于()A.正当防卫B .意外事件C .故意伤害D.防卫过当解答：正确答案是 C选项。正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利 免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。不法 侵害必须

2、是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行 所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫。在本案中联防员甲、丙在凌晨猛敲承 租人丁的门并高喊 “开门”，这种行为不属于不法侵害正在进行， 而丁误认为是不法侵害， 在 丁被惊醒问“是谁”没有得到回答，丁以为是抢钱的躲在门后猛地开门朝冲进屋内的甲砍了 一刀致甲重伤，这是假想防卫，这时丁对甲的伤害持一种放任的态度，不是疏忽大意的过失 或过于自信的过失，更不是意外事件。所以丁的行为构成故意伤害。这个解答是否存在问题 ?根据刑法第二十条的规定， 只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。 所谓“正 在进行的不法侵害” ，

3、实际上包括二层意思： 一是客观实际存在着真实的侵害， 而不是行为人 主观想象或者推测的侵害 ; 二是已经着手实施或直接面临的侵害， 而不是尚未开始或已经结束 了的侵害。如果不法侵害并不真实存在，只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法 侵害，进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为，这种情形，刑法理论上称之为“假想 防卫”。假想防卫不是正当防卫， 且多发生在以下二种场合： 一是发生在根本不存在不法侵害 的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的 “防卫” ;二是在对不法侵害实行正当防卫 的过程中， 对在场的与不法侵害无关的人实行 “防卫”，如某人正反击他人对其的不法侵害时， 对突然介入的

4、与不法侵害无关的人， 疑为帮凶而实行的 “防卫”。由此， 假想防卫有四个基本 特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是防卫对象的 “不法侵害” 在实际上并不存在 ;三是防卫行为人的 “防卫” 行为在客观上侵 害了未实施不法侵害人的人身或其他权利， 具有社会危害性 ; 四是行为人的防卫错误， 产生了 危害社会的结果。需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人” ，是基于行为人主 观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的 客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并

5、不存 在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。本案中，完全符合假想防卫的特征，应认定为假 想防卫行为。假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先，我 们应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的 故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发 生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为 性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为， 但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。 行为人不仅没

6、有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫 的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人， 在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误 所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案行为人正 是在这种错误认识的基础上，自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的 正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长 友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故

7、意。假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果， 在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的 行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失犯罪。考试大编辑整理因此，个人认为上述解答不正确。备注说明，非正文，实际使用可删除如下部分。本内容仅给予阅读编辑指点：1、 本文件由微软 OFFICE办公软件编辑而成，同时支持WPS。2、文件可重新编辑整理。3、建议结合本公司和个人的实际情况进行修正编辑。4、因编辑原因，部分文件文字有些微错误的，请自行修正，并不影响本文阅读。Note: it is not the text. The follow

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