土地使用权出让合同研究

1、（冶金行业）土地使用权出让合同研究20xx年xx月多年的企业咨询豉问经验.经过实战验证可以落地机行的卓越管理方案，值得您下载拥有土地使用权出让合同研究 第壹节概述壹、土地使用权之渊源现今世界各国之土地制度，大约可分为三种：以美国、日本和法国为代表的土地私有制度；以英国和英联邦国家为代表的土地公有、但所有权和使用权相分离的用地制度；以及以前苏联为代表的土地公有制度注：参见周珂：“论土地使用权出让制度和可持续发展战略”， 中国人民大学学报 ， 1999 年第 1期，第 84 页 。香港在英国殖民期间采用英国的土地制度，由政府掌握土地资源，通过批租的方式把土地交给使用者使用。虽然目前英国的土地公有制

2、已逐渐虚化，全国大部分土地已在事实上成为私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，且在我国实行土地有偿使用制度时为我国的立法者所借鉴，遂有今日之土地使用权出让制度。中国在改革土地制度时为何不借鉴土地私有制、却单单借鉴土地批租制度？原因可谓复杂。中国自古就有“普天之下、莫非王土”的传统。不仅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意处分，虽有几千年的灿烂文明，却从未建立私有财产神圣不可侵犯的理念， 故土地私有制在这块土地上没有生命力。 加之，新中国是在几次土地革命的基础上产生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通过暴力无情剥夺地主的土地所有权的基础上建立的，实行土地有偿使用时， 人们对解放前地主恶

3、霸垄断土地资源、 残酷剥削农民的历史仍记忆犹新，谁敢把土地所有权再交给私人呢？谁能保证不出现新的地主恶霸呢？因此，国家对土地的垄断地位是不能动摇的。可是，传统体制下的土地公有、使用者壹经政府批准就能够无偿、无限期使用土地的做法无法优化土地资源的配置，也不能适应改革开放的新形势，于是就有了将土地使用权和土地所有权进行分离、 由国家将土地使用权有偿、有期限地转移给使用者使用的需要，香港的土地批 租制度正好和这壹需要不谋而合。所以，我国的土地使用权制度是改革开放、 社会转型的历史产物，它的利和弊、 它的发展和消亡，皆因为它只属于这个特定的历史时期。二、土地使用权和国家主权国家土地使用权来源于国家土地

4、所有权，国家土地所有权来源于国家主权。土地乃天然而成，它本不属于任何人、或任何国家。因为有了人，需要在土地 上定居和生活，才有了不同人群根据习惯、通过协商或甚至使用暴力争夺和划 分土地的必要。这正如草原或丛林中的动物，需要通过使用暴力来取得和维护 自己的地盘。在国家产生以后，国和国之间从未停止对土地的争夺， 另壹方面, 国家在自己境内剥夺不同族群之间划分土地的权力，而把它交给统治者，由统 治者决定其统治范围的土地的使用。这种壹部分人在其所控制的范围内管理自 己辖区事务的权力，当下被称作主权。显然，“主权”二字且未回答权力的性质问题。只要足够强大，或见上去足以 强大，能够足以慑服和统治壹定范围的

5、人群，便可能有主权，而不论这种权力 是否得到拥护。所以，“主权”能够是神权，也能够是君权，也能够是民权。法学家的局限性在于他们不能决定或选择主权的性质，而只能在既定的权力框 架和法律体制下工作。国家权力的性质从来就是社会各利益集团斗争和妥协的 结果，而不是法学家们自由选择的产物， 所以，法律之善恶绝非法学家之功过。“恶法亦法”和其说是法学家们对现实的无奈， 仍不如说是对自我使命的认知。土地所有形式为主权性质所决定， 无论是“土地公有”仍是“土地私有” 均不是严格意义上的法律问题。法学家们要研究和解决的是“土地公有”或“土地私有”以后的各种法律关系，且为建立特定的法律关系而设计当事各方之权利和义

6、务。三、土地使用权出让合同的法律性质理论界关于土地使用权出让合同的法律性质的主张大约有四种：壹是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的壹种体现，且出让合同仍为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力， 如监督指导合同的实际履行、 单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法且给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同 注： 参见应松年： “行政合同不可忽视”， 法制日报 ，1997 年 6 月 9 日，第壹版 。二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利

7、义务关系，因此，土地出让合同是民事合同注：参见王家福、黄明川著： 土地法的理论和实践 ，人民日报出版社1991 年版，第 217 页 。三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既能够作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，且核发土地使用证，又能够代表土地所有者和土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质注：参见王利明著： 物权法论 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 590 598 页 四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行

8、为的壹方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为注：参见朱谢群：“论国有土地使用权出让的法律性质”， 法律科学 1999 年第 2 期，第 106 110 页 。该说和双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。关于出让合同的性质， 笔者曾有专文加以分析， 认为出让合同应为民事合同 注：参见朱征夫著： 房地产项目 x 公司的法律问题 ，法律出版社2001 年版，第59 61 页 。

9、现试作进壹步论述如下：（ 1 ） 合同内容土地使用权出让合同是双方当事人的合意。 政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示壹致，出让合同才能成立。政府虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方且不具有强制性。没有受让人的同意，国家的单方意志不能成立合同，也不能对他人产生约束力。（ 2 ） 合同主体政府在出让合同中是以土地所有人的身份、 或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。由于土地所有人（或其代理人）和土地使用人在法律上的地位完全平等，政府和用地人在出让合同中且不存在行政命令和服从关系，因此，仅仅因

10、为土地所有权是由政府行使，而简单地将其民事处分行为视为行政行为难以成立。双重行为或经济法律 行为则略显武断 注： 参见邱纪成： “论土地使用权出让合同不是行政合同”，现代法学 1995 年第四期，第35 页 。（ 3 ）价金的确定土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定。在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理职能主要体当下对壹定时期内土地投放总量的控制和土地使用权出让以后对用地人使用土地的监督。出让土地使用权的过程尽量按商业规则运作，因此，出让金的多寡由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。（

11、 4 ） 合同的目的土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权。 受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用和收益的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。所以，土地所有权出让合同不仅是民事合同，仍是民事合同中的物权合同注：参见王利明主编： 中国物权法草稿建议稿及说明 ，中国法制出版社2001 年出版，第 351 352 页 。（ 5 ） 适用的法律法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系。 如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 11 条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿

12、的原则，由市、县人民政府土地管理部门和土地使用者签订。民法原则调整民事行为，法规既然规定以民法原则调整出让合同，显然是以法律形式明确出让合同为民事合同。6 ） 合同中的行政权政府监督、 管理土地使用的权力不是源于约定， 而是源于法定。不错，出让合同常常会将城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第 17 条的规定直接设定在合同条款中，即“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，且根据情节予以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处理”，出让合同的此类条款容易使人误以为合同壹方对另壹方有行政权。实际上，出让合同即使没有类似条款，政府监督管理土地使用的权力仍然存

13、在。由于该类条款既不是当事人意思壹致的结果，又和出让合同中其他确定当事人权利义务的条款没有必然联系，故不能依据此类条款的规定来认识出让合同的性质。此外，笔者至今对“行政合同”的提法甚为茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有壹定强制性的。既是“行政”，如何“合同”？既是“合同”，如何“行政”？怎会有“行政合同”或“双重性”的合同呢？分析和认识出让合同的法律性质甚为重要。它对准确把握各方的权利义务、在发生纠纷时通过正确的法律程序寻求平衡和救济手段有不同寻常的意义。第二节土地使用权出让合同的基本条款如前所述，土地使用权出让合同是物权合同，目的在于设立不动产用益物权。理论上，不动产物权合

14、同应包含标的物状况、用途、大小或范围、价金支付及违约责任诸条款。依台湾民法对地上权的规定，地上权之设定应以书面形式，且应记载地上权设定之目的、地上权设定之范围、地上权存续之期间、地租及付租时期等。有关权利义务约定不明时，也可参照当事人之关系、当地习惯、土地使用之目的等因素加以判断注：参见史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社2000 年出版，第 192 页 。我国国有土地管理部门和工商行政管理部门曾经发布国有土地使用权出让合同 和外商投资企业土地使用合同示范文本，各地国土部门也根据各地的实际情况 使用自己的标准合同。尽管各类合同文本互有差异，但其基本条款大致相同， 包括土地状况，宗地范围和

15、面积、用途、使用条件、出让年限、出让金及其支 付方式、土地使用权处分、违约责任和争议解决，等等。壹、宗地之状况该条款载明该宗土地之地址，土地是否已经平整，是否已经通水、通电、通路、 通气或连接通讯线路，地上是否有建筑物。和土地使用权的转让不同，我国法律未见规定用于出让的土地应当具备何种条 件后方可出让，为开发土地资源，荒山、荒地、滩涂、沙丘均可出让，均可供 用地人开发、利用和收益。土地使用权出让虽无先决条件限制， 但从法理上说, 土地使用权既然要出让给他人使用，则该宗土地上应无其他法律负担。出让时 第三人对土地的部分占有、使用都将影响受让人的土地使用权的正常行使，因 此，属城市土地的，应当在拆

16、迁以后签订出让合同；属集体土地的，应当在征 用转为国有土地后方可予以出让和签订出让合同。集体所有的土地在转为国有土地之后才能用于非农建设和进行相关处分，此点 在理论上多有争议，它反映出不同土地所有权之间的不平等状况。集体土地在 征收为国有后的补偿，限于土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的 补偿费，在转为国有后进行出让，出让金和征用补偿费之间巨大差额被地方政 府取得，这不仅对农民不公平，也鼓励了地方政府任意征用农地，于国民经济 的可持续发展不利，而且，以土地使用权利的主体身份来界定权利的性质，既无法理依据，也不符合市场经济的要求注：参见梁慧星主编： 中国物权法草案建议稿 ，社会科学文献出

17、版社2001 年出版，第 449 450 页 。二、宗地之范围和面积该条款规定宗地的面积、四至方位、相邻土地、道路或建筑物之名称。宗地之范围是受让人行使土地使用权之范围，土地使用权来源于土地所有权，土地所有权原本有“上穷天定、下尽地心”之说，但因社会发展，土地之上下难免受他人之干涉，如天上通行卫星，地下开凿燧道，虽未损及土地所有人利益，也是对土地所有人于土地上下权利之限制，故各国立法以有无利害关系为尺度， 界定土地所有人行使土地上下权利之范围。 如德国民法第 905 条规定“土地所有人不得禁止于其毫无利益之高处及深处所为之干涉”。瑞士民法第 667条规定“土地所有权惟就其行使有利益之限度，及于

18、土地之上下”。我国台湾民法第 773 条规定“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”注：参见史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社2000 年版，第 86 页 。我国学者提出的物权法草案也规定“土地所有权除法律有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下。如他人的干涉无碍其所有权之行使，不得予以排除”注：参见梁慧星主编： 中国物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2001 年出版，第 272 页 。我国土地分别为国家所有和集体所有。国家行使土地所有权的范围以国家利益为重。国家在出让土地使用权时且未将土地所有权可

19、行使的范围全部转移给受 让人，故土地所有权的范围和土地使用权的范围且不相同。因用于出让的土地 使用权均有指定的用途，无论是开发住宅、修建工厂或商用楼宇，具楼层高度 及地基深度均有预见，所以，出让土地使用权的权利范围，应是和其规定用途 壹致的地表、地下和上空。值得注意的是，矿产、水流、森林、野生动物等自然资源，以及古文化遗址、 古墓葬等文物均属国家所有，不论其是在出让土地使用权的权利范围，仍是在 集体土地所有权的权属范围，均只能由国家行使排他的所有权利。随着科技的发展，地上壹定高度和地下壹定深度的水平空间均有开发利用的价 值，如在地上建设高架铁路或在地下缚设通信管线。由于有关空间权的行使不 影响

20、土地使用权受让人在其权利范围内对土地的开发和收益，国家仍可将该空 问权另行出让或出租，以实现对土地资源的充分利用。三、宗地之用途用途条款是出让合同中最重要的条款之壹，因为宗地的用途不仅决定受让人行 使土地使用权的范围，仍决定地价之多寡和出让年限之长短。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例对土地使用权之用途列有五种： 居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱 乐用地，以及综合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同， 对社会经济资源的占用、消耗和再生产的方式也各有差异，用地人所应付出的 代价及其享有权利的年限也因之互有分别，所以说，土地用途的改变实际上是 出

21、让合同的重大变更。四、宗地之出让年限宗地之出让年限是土地使用权受让人行使土地使用权的期限。该期限和土地的 用途密切相关。 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 对土地使用权的最高年限的规定是：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。年限从受让人实际取得土地使用权权属证明之日起算。权属证明能够是国有土地使用证，也能够是建设用地批准书等临时权证。土地使用权期满以后怎么办？上述暂行条例规定土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其附着物所有权由国家无偿取得。仅从字面上见，此规定颇有利用公共权力巧取豪夺的架势，故难免

22、在学术界议论纷纷。有学者认为该规定和民法上所有权的壹般原则相冲突。地上建筑物和其他附着物是土地使用人投资的结果，是壹种不同于土地使用权的独立的财产权，该财产权同样受法律保护，且以永久存续为其本质。土地使用权期满，国家能够无偿收回土地使用权，但不能以行政命令强制无偿取得建筑物和其他附着物的所有权。 此规定仍有违民法中的平等、 自愿原则。 国家在出让关系中是民事主体，其地位和受让人在法律上的地位是平等的，不能因为国家有行政管理职能就能够在民事法律关系中剥夺他人财产注：参见王宁：“土地使用权期满地上建筑物归属的民法调整”， 当代法学 1999 年第 3 期，第 61 页 。为此，学者们提出有偿取得原

23、则，认为国家在土地使用权期满时收回土地使用权，应当对地上建筑物和附着物予以补偿，这样既能体现宪法、民法对财产所有权的保护，又能反映民事法律关系中的公平原则注：参见罗欢平：“土地使用权使用期满后地上物应如何处理？”，1999 年 1 月，第 38 39 页 。此种倾向在有关物权法草案建议稿中得到支持。比如关于地上物补偿请求权的立法建议是：基地使用权期限届满，基地使用权人不取回其建筑及其他附着物时，可请求土地所有人补偿注：参见梁慧星主编： 中国物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社2001 年出版，第 501 页 。另外，作为另壹种救济方式，有关立法建议仍规定有延期请求权以平衡各方利益：“国有土地

24、使用权期满，土地使用人能够申请续展。当事人申请续展的，应当在期满前壹年内提出申请，出让方非有正当理由，不得拒绝土地使用权人的续展申请，但合同另有规定的除外”注：参见王利明主编： 中国物权法草稿建议稿及说明 ， 中国法制出版社2001 年出版， 第 65 页 ， 以及“基地使用权人可在期限届满前壹年，提出续期请求。土地所有人非有正当理由不得拒绝”， “土地所有人可请求基地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期内，延长基地使用权的期限。 基地使用权人拒绝延长的， 不得请求土地所有人补偿”注： 参见梁慧星主编： 中国物权法草案建议稿 ， 社会科学文献出版社2001年出版，第 501 页 。五、宗地使

25、用条件宗地使用条件是对受让人行使土地使用权的具体要求。 这些要求， 壹般由规划、城建和市政各部门根据各地块的实际情况确定，然后作为对受让人有法律拘束力的条款，反映在国土部门和受让人所签出让合同中。关于宗地使用条件的规定，能够是出让合同的条款，也能够是出让合同的附件或补充合同，其主要内容有：1 、 界桩定点此项规定要求出让方和受让方在出让合同签订后壹定期间内依照宗地图界址点所示的座标，实地验明各界址点界桩，然后交受让方保护，以免遭受破坏和移动。2 、 土地利用要求主要规定主体建筑物和附属建筑物的性质， 建筑容积率， 建筑密度，建筑限高，绿化比率，公益工程以及工程设计图线的审批和备案要求。3、城市

26、建设管理要求此项除对涉及绿化、市容、卫生、环境保护、交通管理和设计、施工等城市建设管理方面作原则性规定外，仍为政府因公共事业需要而敷设的管道、管线设定进出、通过和穿越该宗地范围的权利，同时，仍规定公安、消防、救护人员及其紧急器械，车辆在紧急救险和执行公务时在宗地范围的紧急出入权，且要求受让人为上述紧急出入和执行公务提供方便。4 、 建设进展要求此项具体规定在壹定的期限内用地人应当完成的建筑工程量以及预期工程竣工时间，且会对延期竣工超过壹定期限的规定相应的处罚。5 、 市政设施要求主要规定宗地建设有关用水、 用气、 污水及其他设施同宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程应办理的申请手续和费用支付

27、事项，同时明确用地人对宗地内及相邻地段市政设施的保护义务。六、出让金及其支付此条款规定受让人应当向政府缴交的土地使用权出让金的数额及其支付的方式。出让金壹般以每平方米为单位计算，由政府在出让人询价时先报价，政府报价是在权威地价评估机构评出的城市基准地价的基础上，依特定地块的社会经济发展诸要素进行加减。但无论如何，特定地块的使用权的价值是由市场的供求关系决定的。本来，在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，最能反映市场供求关系的出让方式是拍卖出让，但长期以来，最为普遍的出让方式却是协议出让。究其原因，有学者归结为土地需求不旺、地方政府急于引进资金、土地估价机构和人员不适应地价评估和管

28、理的需要、征地费用太低等原因注：参见孙佑海：“城市国有土地初次流转对策研究”， 法制和社会发展 ， 2000年 5 月，第 29 38 页 。笔者以为协议出让被广泛采用纯属利益驱动使然。因为协议出让的地价决定权特别是其中的地价减免权是壹种行政权力，能够体现长官意志， 壹旦进行拍卖出让， 因拍卖公告以及竞拍等均有公开和固定的程序，在价高者得的原则下，行政权力和长官意志难以决定拍卖成交的价格，加之用地人多从自身利益出发希望用协议方式取得廉价土地，这就为权力和利益的相互转化留下了巨大的空间，这也是为什么沿海经济发达、土地需求旺盛的地区同样盛行协议出让的原因。协议出让助长了滥批地和土地投机之风，为规范

29、土地壹级市场，各级土地管理部门已经在力推拍卖出让的方式，使潜在用地人有取得土地使用权的公平机会。出让合同能够约定出让金壹次性支付，也能够约定出让金分期支付。土地使用权证壹般在付足出让金之后发给。政府同意在出让金未支付完毕前就发给土地使用权证的，除非合同另有约定，受让人虽然欠缴出让金，仍对该块土地享有占有、使用、处分和收益的权利，因用地人和政府的债权债务关系不影响第三人对用地人的不动产物权的信赖。政府未收齐出让金时可发给土地使用权证，然后在该块土地被处分时，处分所 得须先用于补交未支付的出让金，这壹做法当下见来甚为不妥。比如，债权人因信赖土地登记而接受土地抵押，却无法查知出让金的支付情况，因出让

30、金的支付且无公示，但在债权人作为抵押权人处分该土地时，却要承担处分所得之壹部或全部被政府侵夺的风险。另壹方面，政府能够擅自发证，却无须承担任何经济责任，且把责任转嫁给信赖其发证行为的第三人，其结果往往是“政府请客，抵押权人买单”，此壹做法在文明国家的立法中且不多见。为维护交易秩序，促进对登记发证行为的信赖，应该禁止在出让金足额支付前核发土地使用权证，政府认为应当提前发证的，由政府自己承担相应后果，摒弃政府在处分所得中的优先权。另外，值得壹提的是，原国家土地管理局和国家工商行政管理局 1994 年发布的成片开发土地出让合同的范本将土地使用费和土地出让金放在同壹条规定，笔者以为不妥。土地出让金是土

31、地使用权的对价，因而是出让合同的不可分割的壹部分；但土地使用费是政府每年对使用土地按面积收取的壹种行政收费，其缴纳具有强制性。由于土地使用费在性质上和土地出让金不同，且且其数额和缴交的方式也不是当事人合意的结果，故不宜在出让合同中加以规定。七、土地使用权之处分出让合同仍能够对用地人转让、抵押和出租土地使用权的条件作原则性规定。比如，属于成片开发土地的，用地人须在完成公用设施建设、使土地形成工业用地和其他用地条件后方可转让；属于个宗土地的，能够对完成投资额在投资总额中的比例以及建成面积在设计总面积中的比例作出具体规定，在符合该规定时才能够转让等等 由于土地使用权的转让、抵押和出租是受让人的法定权

32、利，除非双方有特别约 定需要对用地人的处分权作特别限制，否则，出让合同可不予涉及。对土地使用权的处分是用地人的壹项重要权利，本书下文将有专门章节进行讨 论。八、违约责任笔者曾用心研究多种版本的出让合同范本和各地政府部门制作的出让合同的标 准合同，发当下违约责任部分关于出让人和受让人的违约责任的规定极不均衡 或者是受让人的违约责任具体，出让人的违约责任抽象；或者是根本没有出让 人违约责任的规定。其结果，由于政府部门在制作标准合同时不正当地利用其 优势，导致合同条款的设计对他方当事人不公平。关于违约金支付的条件应当是对等的，不管是受让人延期付款，仍是出让人延 期交地都是如此。至于违约金应当是土地价

33、值或出让金的多大比例且不十分重 要，合同条款对双方公平才是最重要的。至于类似“连续俩年未投资建设的，出让方有权无偿收回该地块土地使用权” 的规定，也应有相对应的规定才好，比如，出让方在收到出让金后俩年内未提 供土地的，除应将出让金如数退仍以外，仍应当向受让人作出相当于出让金数 额的赔偿。属于搭车收费项目的，比如土地使用费，因其性质属行政收费，本不适于在民 事合同中出现，受让人未按期缴纳该费用的行为，也不属于民事违约行为，其 本身可通过行政处罚予以救济，故不必在违约责任部分规定。九、其它出让合同的其它条款如不可抗力， 法律的适用和争议的解决、 合同的文字文本、合同生效的条件等等，只要双方当事人同

34、意，均可涉及，无容赘述。第三节出让中的违约行为壹、出让方的违约行为政府作为出让方在土地使用权出让中的违约行为主要表现为：未能按出让合同规定的期限和条件提供土地；将已经出让的土地占作他用和擅自解除出让合同等等。1 、 出让方未能按出让合同规定的期限和条件提供土地， 是指政府的土地管理部门为急于收取高额的土地出让金，不顾自己开发土地的能力，虽在出让合同中承诺于壹定的期间内使土地达到三通壹平、五通壹平或七通壹平的用地条件，但在签订合同和收取出让金后，无法在规定的期限内使土地达到规定的用地条件。此种情况多发生在城镇建设不断膨胀、政府穷于应付，只好通过拆东墙、补西墙的方式筹建建设资金的时期，且且多见于协

35、议出让方式之中，因为以招标和拍卖方式出让土地使用权的，地方政府壹般已经将土地开发到具备壹定的条件才进行招标和拍卖。2 、将已经出让的土地占作他用。某房地产 x 公司以协议出让方式从广东省某市取得土地用于小区房地产建设，但在该房地产 x 公司开发建设的过程中，政 府单方面调整了城市建设规划，需在该块土地上修建城市快速干线，该干线不 仅占用大片已经出让的土地，仍改变了原来房地产建设计划，且由于有市政道路从小区通过，使该房地产 x 公司的开发和销售工作受到影响。3 、出让方单方面解除出让合同。某集团 x 公司和某市政府签订了关于位于广东省沿海的海陵岛的成片开发土地出让合同。合同签订后，该集团 x 公

36、司依约支付土地出让金且取得土地使用权证。该片土地经前期开发后由该集团先后部分转让给多家用地人，这些用地人也都支付了转让费且取得土地使用权证。谁知当地政府未作任何通知即单方解除和该集团 x 公司的出让合同，且注销其已转让及未转让部分土地的使用权证，因而引起壹连串的法律纠纷。二、对出让方违约行为的救济有违约，就应当有违约责任，不论违约方是何种身份。对出让方的违约行为，壹般可采取换地、退仍出让金和赔偿的方式解决。1 、 换地。 因出让方违约行为导致受让人无法使用土地的， 出让方多会提供另壹块价值相当的土地给受让人作为补偿，土地价值不相当的，在受让人同意的前提下多退少补。但出让方无权强令受让人接受另壹

37、块土地，因为土地是不可再生的资源，每壹块土块都是唯壹的，都因其特殊的地理位置而不可取代，所以换地必须征得受让人的同意。受让人也能够主动请求出让人以换地的方式承担违约责任。双方同意换地的，可重新签订出让合同，也可变更原出让合同。2 、 退仍出让金。 受让人能够根据出让人违约的程度， 请求其返仍出让金的壹部 分或全部。3 、 赔偿。 因出让方违约给受让人造成的损失能够是多方面的， 受让人为开发土 地付出的前期勘探、设计费用，已经投入的建设资金，开发土地的部分预期利 益，因不能履行相应的工程发包合同、房屋预售合同而产生的违约责任等，都 能够构成出让方违约给受让人造成的损失。由于现行体制下地方法院和当地国土部门特别是财政部门有千丝万缕的利益关 系，在法院判决生效需要执行政府财产（如国土部门的土地出让金专户或政府 财政资金）时，受让人可能会遇到意想不到的困难。比如，在地方法院由地方 财