表见代理的理论简析

1、一、对表见代理概念的研究多数学者认为，表见代理属于广义范畴上的无权代理，具体是指在无权代理的情况下， 代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人和被代理人之间的某种密切关 系，在客观上足以使相对人确信代理人有代理权，因此法律上为保护善意无过失的相对人而 要求被代理人对代理人的行为承担责任的一种法律制度。对这个基本定义，多数学者是能够 接受的，并能以此为前提进行下一步的研究。二、对表见代理构成条件的研究对该问题研究基本形成的几种观点。1、有人认为：第一，必须符合信赖要件。即有客观的权利外观，并能够使相对人根据 客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的

2、基础， 也是相对人利益得以保护的前提 ; 第二，要符合本人与无权代理人之间存在一定关联性的要 件，代理本身是私法自治扩张的产物，是从制度上对被代理人因代理人的行为而承担责任的扩张与补充 ; 第三，相对人须符合善意、无过失的要件。即相对人不知道或不应当知道无权 代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。2、有人认为，表见代理制度作为正常代理法律关系的一种特殊例外情况，其基本构 成要符合以下三个条件：第一，无权代理人没有获得本人的授权 ; 第二，无权代理人同相对 人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即具有无权代 理人有代理权的客观表象 ;

3、第三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相 对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上没有代理权 ; 所谓主观上无过失，是指相对人 的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。 3、还有的人认为应当具备四个条件：第一，代理人无代理权 ; 第二，存在使相对人确 信无权代理人有代理权的客观状况，这是构成表见代理的客观要件 ; 第三，无权代理人与相 对人实施的民事行为应当符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征 ; 第四，相对人须为善意且无过失是构成表见代理的极为重要的主观构成要件。对表见代理构成要件问题 的看法，因每个人对该问题认识的角度不同，而有不同的理论总结，但无论是将其构

4、成要件 确定为几点，都有如下共同点，即信赖无过失 ; 无权代理 ; 因建立表见代理制度是 社会利益逐渐抬头所致，所以保证合同履行及交易安全是其灵魂，这对真正构筑市场经济大为有利。三、对表见代理类型的研究多数学者认为，表见代理大致可分为三种基本类型：1、因表示行为而产生授权表面现象之表见代理。这种类型是本人自已的行为表示授予 他人代理权，或知道他人愿为其代理人而本人不作否认表示，从而须对之负授权人责任的表 见代理。但相对人明知其无权代理或者可得而知者不在此限。具体表现在：第一，被代理人 以直接或者间接的意思表示即对表面现象有积极作为的主观态度。如以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人

5、表示以他人为代理人，但事实上并未授权。本人将其有代 理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此证明以被代理人的名义从事民事活动。第二， 被代理人对授权表面持消极不作为的态度，即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为 而不作否认表示的。第三，允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动。第四，允许他 人作为自己的分支机构进行民事活动。第五，联营活动所出现的表见代理。此种情形常发生在隐名联营中，是联营内部的一种法律关系，而对外则是明显一方承担民事责任。第六，租赁期、承包期满后，租赁方、承包方继续以原来的身份从事民事活动时，如期满后出租方、 发包方对租赁方、承包方的行为听之任之，未采取必要的措施，亦应

6、构成表见代理。2、因越权行为而产生的授权表象之表见代理。这种类型的行为人原有某种代理权，但 其超越代理权进行活动，行为本身属于无权代理。多发生在外部授权而内部限缩场合。在 实践中越权现象有： (1) 本人授权不明，所谓授权不明是指授权不具体，依授权书的文义 ，对代理人权限可作或大或小的解释。多为被代理人有过失，被代理人应对授权不明的后果承担责任。 (2) 有限制的代理权，是指本人对代理人原有或应有的真实代理权加以限制， 却未在授权书中说明。3、因行为延续而产生的授权表象之表见代理。这种类型是代理权终止后的活动构成 表见代理的一种情形。行为人本来具有代理权，但因代理权被撤回或其他原因而消灭，如果

7、 第三 人对该假象无过失，仍与代理人进行的法律行为即为构成表见代理。实践中出现的问题有： 第一，代理人权利消灭后代理人仍实施无权代理的行为。第二，直接向特定的第三人表示授权的，代理权消灭后未直接通知第三人。第三，以公告方式向不特定的第三人授权时，未以 同样的方式公告代理权的消灭。对表见代理类型的研究，直接加深了人们对表见代理实践运 用中的认识，对更好地认清表见代理在实践中的表现会产生积极的影响，同时对实践中出现表见代理的新类型予以关注，并将其上升为理论，以期更好地指导实践，让表见代理制度发 挥应有的作用。四、对表见代理具体应用的研究具体分为民事行为方面和刑事犯罪方面。首先，民事方面的表见代理行

8、为。这里重点介绍民事方面的表见代理行为与法定代表人的越权行为的比较研究情况。法定代表人以法人的名义实施民事行为在性质上是一种代表行为，而不是代理行为 ; 法人的其他工作人员受法人委托，以法人的名义实施民事行为是代理行为，二者是不同性质的行为。法人的法定代表人及其他负责人 ( 如董事等 ) 在以法人的名义从事经营活动时，不需要获得法人的特别授 权。因为根据法人章程，他们完全有资格代表法人实施民事行为，其行为的后果均应由法人 承担。而第三人在与其从事交易时，只应对其作为法人的法定代表人、负责人的身份进行审 查和确认，而没有义务审查法人内部对其法定代表人、负责人的权限是否有所限制，也不应 该怀疑法人

9、的法定代表人、负责人未得到法人授权。合同法第五十条规定：“法人或者其他 组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，代表行为不适用无权代理的规定。除法定代表人以外的法人 其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为，当他以法人名义从事民事活动时，应有 法人的特别授权，如须持有法人的授权委托书等文件。若法人的其他工作人员没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代 理权的，构成表见代理，其行为适用合同法第四十九条的规定。还有的学者对民事行为的表见代理问题作了更进一步的研究，提出“家事

10、表见代理”概 念，并进行了有益的探索。所谓家事表见代理，是表见代理的一种，指的是发生在家庭成员 间的以处置家庭共有财产为内容的代理活动中，行为人本无代理权，但基于其家庭成员间的 特殊身份关系而在表面上足以相信其拥有代理权，其法律后果按有权代理由被代理人承担的制度。它是发生在家庭成员间的一种特殊无权代理行为，不包括家庭成员间的委托代理和基 于监护义务而产生的法定代理、指定代理。家事表见代理，实质上属于家庭成员内部的代理 ，表见的形成大到处分固定资产，小到出卖生活日用品或耗资购物，其授权代理行为经常发 生，如果某一代理行为系未经被代理人同意而擅自作出，但相对人误信其享有代理权，这就 出现了表见代理

11、的法律问题，所以，家事表见代理属于授权表示型表见代理。家事表见代理 应满足三个要件： 1、行为人为其家庭成员为代理行为，但不具有代理权 ;2 、客观上须具有 使相对人确信无权代理人因其与被代理人的亲属关系理应享有代理权的某种事由 ;3 、相对 人主观上须善意且无过失。家事表见代理具有以下法律特征： 1、主体身份特殊，无权代理人与被代理人因特定的 家庭身份关系而发生表见代理。无权代理人与被代理人之间的特定身份关系包括夫妻关系、 父母子女关系、劳动雇佣关系等 ;2 、代理内容特殊，应该限定在处置家庭共有财产或一般 个人财产范围之内。对涉及个人人身权益的代理和明显专属于个人财产的处分不属表见代理 ;

12、3 、相对人分辨代理人的逾权代理行为难度较大。其一是因为家事代理是因家庭成员间的相互扶助义务而发生，为其后的表见代理带来使人误信的具体情由。其二是因为代理与被代 理双方基于人身关系而发生家事表见代理，要求每一个代理行为都具有完善的书面委托手续 是不现实的，这些都易使相对人相信无权代理人拥有代理权 ;4 、家事表见代理的证据收集 难度大。家事活动往往不重视使用和收集证据，还存在代理人与被代理人串通作伪证损害相 对人权益的可能性，因此，举证难度较大，特别是相对人收集和审辨证据更为困难。家事表见代理举证责任的分配，也较一般表见代理更具备自身的特点。根据家事表 见代理的特点，在举证责任的分配上，应当适

13、当向相对人倾斜，实行举证责任倒置原则，即 由被代理人负担举证责任。理由是： 1、家事表见代理的相关证据多形成表见代理双方的家 庭成员之间，在这种背景下，相对人往往采取措施核实代理人的代理，也很难获取持有在代理人或被代理人手中的证据。如果责令相对人负担举证责任，就极有可能产生举证责任分配的不公平 ;2 、可防止家庭成员间基于其密切关系串通作伪证损害相对人利益 ;3 、通过加大 被代理人举证责任来保护善意相对人的利益，符合表见代理的立法原意及指导思想。虽然在 某些情况下因举证责任的倒置可能使被代理人在实体权利上处于不利地位，但加重其责任正 是为了实现法律维护交易安全价值的需要。按照上述举证责任分担

14、原则，对相对人是否善意无过失的主观方面应认定采用事实自证 的方法，只要相对人有充分证据证明使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对 人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，则必须举证证实相对人存在恶意或重大过失 。民事表见代理理论研究，是建立表见代理制度的重点内容，在实践中具有广泛的应用范围和价值，务必引起高度重视。其次，在刑事方面。这里主要涉及的是表见代理行为与犯罪关 系方面的研究。所谓表见代理中的犯罪，是指表见代理活动中伴有犯罪，或表见代理行为本 身就是犯罪。在这方面的研究中，研究者重点从表见代理设立的目的、刑事法律关系与牵连 的民事法律关系方面来进行研究。 1、从创立表见代理制

15、度的目的来看，表见代理制度设立 ，是为了保护善意相对人的利益，通过对善意相对人利益的保护，促进市场商业活动的安全 、效率和秩序，是一种效率重于公平的体现。为了保证市场的效率，实现经济利益最大化的 要求，在这种情况下，法律价值的选择，放弃了民商法的诚实信用的要求和违法即无效的一 般准则在这种特殊情况下的运用，对于行为人违法行为所产生的法律关系，给予合法行为所 产生的法律后果同样的法律地位。如果将伴有犯罪的表见代理认定为无效，将违背创立表见 代 理的效率高于一切的目的，将使表见代理调控的法域大大减小，极大地限缩了表见代理的适 用范围，表见代理也就失去其应有的价值和意义。2、从刑事法律关系与牵连的民事法律关系来看，刑事法律关系牵连的民事法律关系应属于侵权民事法律关系，在普遍意义上没有错误，因为犯罪行为本身就是侵害他人人身和财产权利的行为。但问题是，这种犯罪行为侵害 的是谁的财产权 ?我国合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被 代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。代理行为有 效意味着行为人实施的行为等同本人的行为，相对人将财产交付给行为人等于将财产交给本 人，履行了相对人和本人之间的民事法律关系。行为人没有将财产交付给本人是侵害了本人