我国企业破产预防制度的多样化构建

1、    我国企业破产预防制度的多样化构建                     关键词: 破产预防/破产和解/破产重整/制度多样化              内容提要: 面对企业破产原因多样化的现实，我国现行破产法中对于破产预防制度的单一

2、化构建已经不能满足不断增多的企业破产案件对预防制度在模式选择和预防成效等方面的需求。加之我国企业破产法中关于破产和解与整顿制度的规定只有六个条文，并且由于其在制度构成的完整性和制度运作的可行性等方面均存在致命的缺陷，司法实践中无被援用的案例。新的破产法应对破产预防制度进行多样化设计，以便为企业破产的预防提供更大的选择余地。                        

3、;                      引言：当代各国企业破产立法的重心所在有学者对现当代破产法的发展趋势作了如下概括：破产清算越来越成为特定情况下才加以使用的特别措施，对债务人康复和公司重整的需求已为人们所广泛接纳，相应地，债务的清算已不再是破产法立法和司法的惟一主题。在考虑对债务人适用何种程序时，债权人的意志和利益仅仅构成判断的一方面因素，究竟是解散债务人企业还是留存债务人企业

4、要结合其他因素综合考虑。对于前述学者的描述，我们似乎可以作出如下引申：破产规则的建立日趋成为债权人、债务人以及其他社会利益的平衡秤，利益的天平向何方倾斜，完全取决于这种利益在社会中的重要程度。这或许已经远离了传统立法中债权人的优位理念，并最终影响到担保债权人以及其他优先权人的利益。此时，破产法已经进入了一个全新的时代，它必将对破产法的程序规则和破产法的实践产生前所未有的影响。显而易见，个人债务人的康复以及公司债务人通过重整以求得自身财务状况和公司营业的复苏已成为许多国家破产立法中的核心利益所在，这种核心利益足以导致破产法立法重心的转移。其转移趋势将来发展到哪一步目前还难以预测，但立法中对于以破

5、产预防为核心的公共利益的空前重视却是不难看出的。而且，不同目标价值的公共性利益相互间也出现了一些明显的冲突。一方面，法律明文创设了一些破产优先权，特别是用于支付公共机构的费用（如税收和社会保险费用）以及工人的薪酬等大量的特别优先权和一般优先权，这些优先权尤其是税收机构的税收优先权行使的结果，往往使破产财产所剩无几甚至到了微不足道的程度，私益债权尤其是无担保的私益债权基本上得不到什么保护。另一方面，自然人债务人康复和公司重整的破产大势又为了促使康复或重整计划的达成而不得不对前述法定的诸多优先权做出限制，甚至在一定程度上影响到有担保的私益债权的利益。而有效协调公共性利益和私益债权在破产程序中的冲突

6、的最终途径还在于提高破产预防程序的适用比率并改善其适用的效果。一、企业破产的启动机制与破产预防制度的多样化构建虽然债务人财产不足以清偿其全部债务时，债权人存在着个别抢先执行的可能和冲动，但也应当承认，在具体的个案中，债权人并不总是放纵自己的行为，他们有时能够认识到约束自己行为的必要性，尤其是有些情况下债权人并不总是人数众多，至少可以说大债权人的人数并不总是那么众多，他们可能不需借助于外在的强制性程序，哪怕是花费一些他们认为值得花费的代价去寻求一种新的债务解决方案或者达成新的合约。这就为破产程序之外债务的私下整理或者破产程序之外存在其他作为破产程序的替代性程序或债务处理制度，提供了理论上的可能和

7、实践方面的依据。有理由相信，在破产免责制度产生之前，由于实行有罪破产主义，破产程序的提起一部分是靠债权人为了阻却个别债权人的抢先执行而提起，另一部分则是靠债务人自己提起，当时，债务人提起破产的动机在于免受判罪监禁之苦，各国立法为其设定的提起方式为来自罗马法上的“善意交付制度”。当有罪破产制度被废除后，在免责制度建立之前，债务人丧失了提起善意交付等主动发起破产程序的利益驱动机制，善意交付以及自愿破产对债务人而言也就丧失了意义，历史上由善意交付向真正的自愿破产过渡的时期内，可以肯定地说，善意交付及自愿破产制度必然陷于名存实亡的境地。进一步分析可以发现，免责制度的产生，重又为债务人自愿破产建立了一个

8、驱动机制，自愿破产重又复苏。然而当投资者通过公司以及公司本身所蕴含的投资者有限责任制度能够在破产程序之外获得与免责同样的降低投资风险甚至回避债务风险的益处之后，在为濒临破产边缘的企业债务人提出破产的动机和目的方面就又发生了不同于自然人的翻天覆地的变化。那就是，自然人自愿提出破产申请的动机主要在于获得破产免责和自由财产制度所带来的豁免财产的利益，而作为企业的债务人提出破产申请的目的则与破产免责和自由财产毫无关联，而主要是在于获得和解、重整等破产预防制度可能给其带来的好处，并可以附带通过随时提出的重整程序以及蕴含于其中的自动冻结制度来阻止个别债权人实施的可能给债务人企业的正常营业及组织体的存续产生

9、的致命性打击1。至此，国外破产预防制度渐渐呈现出多样化的格局。一般说来，迄今为止用于拯救陷于困境的债务人企业的可选择的方法，大体可分为以下几类：（1）法庭外的债务重组（协商解决）；（2）自愿和解程序；（3）传统的和解程序；（4）企业复兴程序（重整)2。比较而言，中国立法并未给债务人设置一个可供随时选择的主动提起作为独立的破产预防制度的和解与重整程序，或者说剥夺了债务人在陷入困境时可以通过破产预防程序而获得自救的机会，因此，债务人不可能从破产案件的处理中获得任何利益和好处，相应地，中国的债务人不具备丝毫的主动提出破产申请的动机。然而，中国司法实务中却存在着国有企业自愿破产比率极高的现象，对这种现

10、象所能做出的解释只能是，一方面，国有债务人提起破产的决定权掌握在企业上级主管部门手中；另一方面，地方政府可以通过其掌握的决定企业破产的权力，在地方财政利益的驱使下，使企业所欠债权人尤其是外地债权人的债务归于消灭。毫无疑问，只要有这种可能性，它就会想方设法或多或少地将债权人可能获得的分配比例降到最低点。因为这样做，无论从地方政府的眼前利益还是长远利益看，都不足以给地方政府造成任何看得见的损害。由于中国现行破产法规定债务人不能直接申请和解或整顿，更没有司法外的某种破产预防制度可以利用，也即债务人只要自愿提出申请就只能是申请破产，而申请破产时，立法上的逻辑和司法适用上就自然而然地将债务人自愿提出破产

11、申请本身推定为债务人自己认为其除了破产之外没有别的出路，所以，债务人并没有决定其进行破产预防的选择权。缺少债务人可选择的既能阻止个别执行又可保持企业资产的完整和再生的多样化破产预防制度，这就是中国现行企业破产立法在破产启动机制上和破产立法目标实现方面的关键症结所在。破产法的挽救和重整色彩的缺失，表现为制度本身欠缺对当事人的吸引力因而丧失了内在的自我生成的启动机制。因而时下正在制定的我国新的破产法，应当充分考虑构筑多元化的破产预防制度，以给债务人和债权人提供更大的选择空间。二、法院外和解立法安排下的当事人自治（一）法院外和解的立法概况亨利埃尔曼说过，甚至在一个具有充分完善的法院制度和其他裁决能力

12、的社会，许多争议也从来既不付诸其他司法机构，也不交付于旨在第三人的裁断给予约束的可选择的程序3。当债务人出现破产原因而有选择破产制度的必要时，应当由当事人去决定选择什么样的制度。环顾世界，法院形形色色的非诉讼纠纷的解决方式的利用和发展已经成为一种方兴未艾的时代潮流，它们不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为当代社会中与民事诉讼并行不悖、相互补充的重要社会机制4。这种潮流在破产法上的反映就是许多国家和地区开始在法院之外创设作为破产清算程序的替代性!"#债务化解方式的债务整理制度，在英美国家这种制度被称为“work out”或者“out-of court workout”，在日本称

13、为“私的整理”，在我国台湾称为“商会和解”。在美国，法院外和解的具体做法是，债务人先与大额债权人接洽，披露其财务状况；并告诉他们对未来的打算。债权人选出债权人委员会，代表全体债权人与债务人谈判协议内容，债权人应雇用律师以及独立的会计师，后者将对公司的财务情况作独立的调查。债权人委员会将对债务人的财务情况、不能清偿的原因进行调查，并审查债务人提出的资产负债表、利润与亏损说明等。而后与债权人就和解条件进行谈判，并劝说全体债权人接受和解协议。一般说来，延长清偿期限的协议比较容易达成，而改变债权人请求权的协议需要更多的谈判时间，因为需要会计师确定债务人的协议是否可行，是否恰当。债权人委员会与债权人谈判

14、时都由双方的律师和会计师参加，如果审查结果表明债权人曾经进行过优惠性转移或者欺诈性转移财产的行为，委员会可能建议改用破产程序以便撤销这些转移，使债权人能取得更多的财产。和解协议除了对付款方式作出约定外，还可以就债权人和债务人的约束事项作出约定，前者比如：用现金付款，全部清偿或者延长全部或部分欠款的清偿时间，在一定期间内用利润清偿等；后者比如，对债权人的约束常见的是，只要债务人不违反协议上的约定事项，债权人应当克制自己权利的行使、停止进行中的诉讼、不提起诉讼或者对债务人申请破产程序等；对债务人的约束常见的是：不承担正常业务外的债务；不购进超过债权人委员会会计师建议的金额的货物；支付给高级职员的工

15、资不超过委员会批准的金额；除正常业务外，不出售或以其他方式处分资产；不得以低于成本的价格出售商品；不得未经债权人委员会同意订立保付代理或者融资协议或在财产上设定担保利益；不得分红或贷款给高级职员或股东；只能雇佣债权人委员会批准或指定的会计师；不准分红或者发行新股等5。和解协议有时需要第三人或者股东对协议的履行充当保证人。和解的协议只对无担保的债权人产生效力。债务人违反和解协议中的任何一项，均构成违反约定，债务人违反约定事项的，可以进入第11章的重整程序。法院外和解在英国的运用更为普遍。在英国，最有效的公司重整方式同时也是最便于实现公司挽救政策目标的破产预防方式便是法院外和解，不通过正规的破产程

16、序而实施的法院外和解或者公司再建在伦敦更是常见。现行破产法律制度产生的问题是，如果不将公司经营的权利转移给破产管理人或者其他破产从业者就没有一个能够很好地促进公司经营的有效程序，部分地因为这个原因，部分地因为正规的法院内程序的高成本、慢节奏以及容易引起公众的关注等原因，公司及其董事才更倾向于将公司面临的问题通过法院外和解来了结。实际上，法院外和解在伦敦的推行更为人们所看好，它已经在20世纪90年代初期成功地挽救了不少大型企业，赢得了“伦敦方案”这一广为人知的好名声。日本法上的私的整理分为清算型和再建型两种，其所谓再建型私的整理与英美法上的法院外和解相当。其方式与英美法上的做法大同小异，即，当债

17、务人破产时，债权人就召开债权人会议，听取债务人作的财产状况等的报告，决定私的整理的方针，同时选出若干债权人委员会成员组成债权人委员会，以负责进行各种程序。该委员会在选出的委员长的指导下，管理债务人的财产，并着手调查导致债务人破产的事件，尤其是债务人的个人责任以及债权人、债权、担保权和其他优先权等，倾听债权人、担保权人以及优先权人的各项意见，以决定是清算还是再建，在此基础上缔结集体合约性质的基本契约。如果是再建，就采取必要措施进行部分清偿和继续事业。!二法院外和解的一般功能当不同的纠纷解决机制存在难以克服的局限性的时候，人们就更加希望法律去设置多种解决方式供当事人在不同的情况下进行选择。破产程序

18、作为传统的解决债务人不能清偿全部到期债务的一种方式，因其程序的正规刻板而使时间拖得过长，不太符合现代社会对效率和效益的追求，甚至使许多债权人和债务人在破产程序的入口处望而生畏。日本学者伊藤真指出，虽然说破产事件的法律整理在维持破产处理的恰当性上不可缺少，但也不能因此而期待所有的破产都由法律整理来完成，而且也不能抱有这样的期待，正如并非所有的纠纷都能希望由诉讼程序来解决一样。这是因为法律整理对于关系人来说需要耗费金钱和时间，将没有利用法律整理程序价值的事件强制地按照法律整理程序来处理，是不合理的。伊藤接着指出，如果私的整理不能得到恰当的运用，将有更多的事件转入法律整理中，久而久之会使法律整理的负

19、担过大而影响它的正常运作6。可见法院外和解是基于社会对不同的纠纷解决机制的需求而作为破产程序的一种补充和替代程序而存在的，其适用的方式是依靠当事人的自愿选择。法院外和解是建立在司法自治的理念之上的，其体现出来的优越性主要有以下几点：(1)程序具有简易性、迅速性、灵活性。(2)程序的非公开性和秘密性。(3)高清偿率，因为这种法院外和解制度可以大大节省程序费用。虽说法院外和解制度有上述种种优点，但另一方面，其本身仍存在着某些局限性。日本学者对法院外和解的局限性作了如下描述：(1)没有约束那些持反对态度的债权人的方法。对于持反对态度的债权人，债权人会议的决定对他们不发生效力，反对的债权人可以打乱和解

20、计划。(2)由于没有法定的程序规制和法院的监督，容易产生不公正或者投机的行为等7。上述问题不仅存在于日本，而且存在于英国。一旦某一个债权人或者某一组债权人不控制自己法院权利的行使，法院外和解就会显得无能为力，而某些和解在某些债权人看来又的确是不可能给他们带来什么利益的。此时就需要一种更正规的比如能够产生延期履行效力的程序。实际上，我们可以发现，法院外和解中存在的许多问题似乎是制度本身作为纯粹的私法和私权意义上的和解所先天带来的。法院外和解的局限性不限于此，问题的关键往往在于：其一，对协议的全体一致的同意使达成和解协议的几率大大降低；其二，没有自动停止制度的和解程序往往使和解计划的执行变得非常脆

21、弱而极易被打断；其三，没有法院的适度参与，债权人自己发动和完成统一行动的难度极大，并且所达成的协议的效力极易引起怀疑；其四，如何保证这种靠当事人自发组织的和解程序所花费的费用控制在合理的限度以内，也即不超过法院内有关预防程序的成本和代价。应当首先承认的是，如果一项制度的固有的本质缺陷完全得到克服，或许就不是原来的制度了。法院外和解也不例外。实际上，通过下文的考证将会发现，法院外和解制度中存在的许多缺陷在法院内和解和公司重整中是不存在的。然而我们却不能因此否认对法院外和解作出进一步改革的必要性。改革的基本思路可以考虑在法院外和解与法院内预防程序之间寻求带有折中性质的能够吸收法院内外两种程序的长处

22、的混合型和解方案，做这种尝试的同时，我们会发现各国正在创造着丰富多彩的破产预防制度。一种可能的思路是：在符合一定条件的情况下(比如人数或债权额相对多数的债权人的提议)，可申请法院代为召集债权人会议；以较高的多数作出可在较短的期限内对少数债权人有一定拘束力的决议；法院参与对和解内容的审查以及对不违反强行法规定的和解协议内容的认可，以增加协议的公正性和履行概率等。近年日益受到重视的英国法上的“债权人和解方案”(creditorss chemes of arrangement)和“公司自愿安排”(company voluntary arrangements)实际上已经超越了纯粹的法院外和解的局限性，

23、是一种更高级的和解方式。从某种意义上来说，是在法院外和解的基础上产生的变种。两项制度都是相对正式的法定和解制度，目的也在于促进债权人与债务人达成关于债权债务的新的协议，其内容可以包括债务的减免、延期履行、债权转股权等，并且是允许多数债权人以其决议约束少数债权人的两项和解制度。三、法院内和解(破产和解)制度的立法完善我国现行破产立法，对非全民的法人企业只设置了和解制度而无整顿内容的规定(参见中华人民共和国民事诉讼法有关规定)，对全民企业却设定了和解与整顿相联结的破产预防制度，但整顿制度一则由上级主管部门主持，二则因整顿内容缺少必要的关于程序和措施的规定而显得操作性不强。再者，将和解与整顿这两种条

24、件与程序悬殊较大的制度硬性融会于一起，并未发挥相得益彰的功效。不难预测我国未来的破产预防立法的设计，在立法模式上可有三种选择：一为在企业或公司实体法中借鉴美、日等国立法规定一套系统完整的企业(公司)整顿制度，并与规定于破产法中的和解制度保持一定的联结；二为在企业实体法和破产法之外制定单独的破产预防法；三为在破产法中设置和解制度的同时，专门设定一套完整的公司整顿制度，并注重在内容上与和解法一起发挥对破产预防的标本兼治效用。鉴于我国现行公司法并没有关于公司整顿的制度构建，为保持与公司法的协调，以第三种模式为佳。按照我国企业破产法的规定，破产和解，是指人民法院受理债权人破产申请后，为预防和避免债务人

25、宣告破产起见，由债务人和债权人达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。我国企业破产法将全民企业的和解与整顿合并为一个程序，即破产案件受理后，先申请整顿后开始和解，和解协议通过后即着手整顿。没有达成和解协议，整顿不能进行，没有整顿申请和措施，和解不能开始，也就不能实现协议内容。总之，只有在债权人的破产申请为人民法院所受理，债务人的上级主管部门提出整顿申请后，债务人才能提出和解协议草案争取债权人会议通过或变更后通过。通过后的和解协议须经人民法院裁定认可，方得发布公告中止破产程序而进入整顿程序。基于破产和解制度的特性和存在价值，以下改革思路似乎应予强调：首先，破产和解制度注

26、重于债权人的让步，通过债权人的让步来缓解债务人的债务压力，因而，应当主要用于债务人经营以外的原因引起的债务困难。比如季节性的经营萧条等。不可能适用和解或者不适合进行和解的案件，可选择其他预防程序。其次，破产和解仍然属于当事人自愿协议的范畴，应当充分体现当事人的自由意志，作为债权人让步的交换条件，和解协议可以约定一些债权人让步后对债务人经营方面适度干预和监控的内容。再次，破产和解属于法院内的和解，应当在尊重当事人意愿的基础上发挥法院对协议的达成和履行实施干预的职能，克服法院外和解中存在的种种缺陷。同时，考虑到和解的目的在于维持企业的继续运营，为此采取必要的保全措施，以及对有财产担保的债权在提供相

27、对充分的保护的前提下，限制其在特定期间内担保权的行使或许都是不可缺少的。最后，由破产和解的性质和适用条件所决定，虽然协议执行期间不许对债务人企业的经营状况实施过多的监督，但对债务人企业财产状况的关注则将会有积极的意义。此外，现行企业破产法是在债务人企业进入严格意义上的破产程序之后才由债务人主动寻求和解的，并且如果债务人不请求和解，债权人并没有实施和解的权利。这种规定至少存在几方面的不足：其一，等到债务人彻底陷入破产界限时方才实施和解，其成功的几率相对较低；其二，和解的进行必须符合债权人已提出强制性的清算申请以及债务人提出和解申请两项条件，远不如允许债务人或者债权人各自均可单独提出和解申请而使债

28、务人企业对和解程序的利用率高。所以，真正有效的破产和解程序应当是债权人和债务人均可选择适用的司法上的独立的破产预防程序。四、破产重整制度的价值与制度重塑(一)我国现行法关于破产整顿的规定及存在的缺陷我国现行立法上的破产整顿，是指债务人的上级主管部门为使债务人免受破产宣告起见，申请对债务人进行的一系列改组、调整及其他挽救性活动。我国立法虽然没有规定和解整顿为破产的必经程序，但显然它是人们寄予希望的避免破产的有效程序。依照规定，整顿程序应当符合下列要求：(1)整顿由上级主管部门负责；(2整顿措施应针对企业实际情况制定；（3）整顿方案应当经过职工代表大会讨论；（4）整顿情况应向企业职工代表大会报告并

29、听取意见；(5)整顿情况应当定期向债权人会议和人民法院报告并接受监督。根据中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）第十七条规定，破产整顿的期限最多不超过两年，具体期限由债权人和债务人协商确定。至于整顿期限和清偿债务期限应否一致，法无明文规定，但从立法本意看(企业破产法第二十二条)，以两个期限一致为妥。这样既可达到整顿之目的，还能使和解债权尽可能得以实现，债务人又不丧失具有针对性的整顿期限利益。整顿开始后，视不同情况可作出以下不同的处理：(1)整顿期间企业有下列情况之一的，经人民法院裁定，终结整顿，宣告债务人破产：第一，不执行和解协议的；第二，财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；第

30、三，有企业破产法第三十五条所列行为之一，严重损害债权人利益的。依据破产法意见第三十七条规定，如有前列第一种情形或者第三种情形的，部分债权人或债权人会议均有权申请终结整顿。(2)经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告。此处所谓“能够清偿”，指按和解协议规定的清偿计划和期限、数额清偿。但是，有财产担保且没有放弃优先权的债权不在此限。(3)整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并依法律规定重新登记债权。有学者对我国现行的破产整顿程序提出了以下批评：在过去的10年间，尽管各级法院受理了上万件破产案件，但适用这种和解与整顿

31、相混合的程序的案件很少(几乎为零)。其主要原因有二：其一，几乎没有一个上级主管部门想要承担这种既费钱，又麻烦，有时还担风险的任务。其二，债权人缺乏信任该主管部门的根据，因为该法并未赋予债权人以任何控制或影响整顿进程的手段，它也没有对该主管部门在这一进程中的不法行为或者可规则的失误科以任何责任。的确，透过现行企业破产法仅有的)个关于和解和整顿的条文的内容，我们不仅可以看出上述内容设计上的缺陷，而且可以看出其制度要素方面的残缺不全，而具备顺利运行所应当具备的完整性以及由这种完整性所决定的连贯性是避免制度形同虚设的必要条件。(二)破产重整制度的价值与制度重塑重整制度的价值在于：维持企业作为营业组织体

32、的存在，减少债权人因为企业清算所造成的损失，同时减轻企业破产清算对社会以及特定人群造成的震荡和消极影响。确立了重整制度的目标，我们就可以围绕这一目标来发现重整制度的构成要素。其一，由于企业的营运价值通常大于企业的清算价值，因而，凡有企业陷入困境时，制度的设计均应引导当事人本能地将注意的视角定位在重整程序的选择上；其二，为使企业通过重整摆脱困境，必须对所有可能影响到重整目标实现的利害关系人的利益通过新的契约规则或者法院的干预进行必要的调整；其三，可以断定，由于重整过程中存在着不同利害关系人之间的利益差异，仅仅靠当事人之间的自愿谈判来协调这种差异和冲突可能是不会奏效的，因而法院必须为实现重整的目标而对相关的权利义务关系做出合乎重整目标的调整。基于上述对重整制度构成要素的分析，在构建我国新的重整制度时应当注意以下问题：其一，在重整制度的技术设计方面，注意在程序的启动环节上构筑足以对债务人或者债权人形成吸引力的制度因素。比如对债务人最具有吸引力的莫过于自动冻结制度的设定；而对债权人构成吸引力的制度除了自动冻结之外还应包括完善的破产撤销权制度。其二，注意在重整程序开始及进行的每一阶段保持债务人营业的连续性，因而对特定的担保权行使的限制以及对特定的交易相对人继续交易的鼓励和优待等方面都不应出现制度空缺。其三，基于重整程序的进行重在改善债务人企业的经营状况，因