现代行政法基本原则之重构

1、现代行政法基本原则之重构法律传统是一个国家或者民族在长期的法律活动中形成的一种独特的行为或者思维模式，是一种不能轻易改变的行为或者思维定势。就这个意义上讲，任何法律制度都是历史发展过程中逐步形成的，而不是某一天根据一张宏伟蓝图建立起来的。因受外在各种条件差异性的影响，在世界范围内只有相似而没有完全相同的法律传统，法律制度也是如此。正如比较法大师勒内？达维德所说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”232行政法属于公法，直接调整与国家公权力有关的法律关系。从实际情况看，行政法制度如何安排以及

2、人们对行政法的认知乃至一国行政法体系如何构造等，都直接与该国家行政权力的运作方式有关；而一个国家行政权力如何运用以及与立法权、司法权之间的关系，又与该国的法律传统密不可分。如法国通过“行政性”的行政法院建立了行政诉讼制度，而英美国家则借助于普通法院确立了司法审查制度。这与该国的法律传统是不可分离的。253行政法就其知识而言是地方性的，不同于刑事法、民事法那样具有普适性，因此从比较法角度看，统一行政法定义是不可能有的。我们只能说英国行政法、美国行政法、法国行政法、德国行政法、日本行政法、中国行政法。例如，对于英国行政法，我们必须从它的自然公正原则为切口，才能发现并掌握它的精髓。威廉？韦德的行政法

3、足以说明行政法在英国的今天是何等重要的一个法律部门。而对于美国的行政法，伯纳德？施瓦茨教授则说：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法和补救时才是例外。我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”264在法国和德国，“行政机关制定的法”却却是构成行政法的重要内容之一。各国行政法内在逻辑结构不同，必然影响到该国行政法基本原则的建构。如英国在行政法调整行政机关与公民之间关系中，强调自然正义原则，而在调整司法机关监督行政机关的关系中，则始终贯彻越权无效原则。美国则将“正当法律程序”这一宪法原

4、则通过联邦最高法院的判例引入行政法，从而成为美国行政法的核心，并完成了行政程序法典化任务。德国则在依法行政的宪法原则下分解出“法律优位”和“法律保留”两大原则。这些现象折射出了如下信息：虽然行政法的理念及其功能在不同的法律传统下可以达成共识，但是各国行政法基本原则却是在本国行政法特有的内在逻辑结构中呈现出难以协调的差异性。（三）非法典化的行政法“非法典化”作为行政法的一个形式特征一直为大多数行政法学者认同。所谓“非法典化”是指行政法作为一个部门法不能以一部统一法典形式存在，如我们讲到民法可以列出若干著名的民法典，但行政法却没有这样统一的法典。行政法不能制定统一法典的理由是：“行政法涉及的社会生

5、活领域十分广泛，内容纷繁复杂，技术性、专业性又比较强，而且行政关系变动较快，因此，制定一部包办万象、完整统一的行政法典是十分困难的。”271这个理由并没有多大的错误，但存在着对行政法内部逻辑结构认识上错误。这种认识上的错误与其说是行政法理论的简陋，不如说是我们认识能力上的惰性，如同在上个世纪80年代我国最有权威的中国大百科全书法学卷中，学者们将程序法等同于诉讼法一样的病因。282这是中国法学界一个“非典型”的错误。刑法与刑事诉讼法和民法与民事诉讼法这样的内在逻辑构结不适用于阐释行政法与行政诉讼法关系。我认为，将行政法作为上位概念，下分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法可能是一种比现在的认识结

6、果相对科学的一种结构划分。293基于这样的认识，当我们说行政法不能法典化时，其实只能说行政实体法不能法典化，行政程序法和行政诉讼法是可以法典化的。当今世界不少国家和地区在这一方面已有许多成功的经验，我国已经制定了行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法，将来还要制定行政程序法。特别还需指出的是，在现有各国的行政程序法中，有大量的行政实体法的一般规定。这或许也是行政实体法部分内容法典化的一种趋势。结论：行政法“作为动态的宪法”可以分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。行政实体法所要解决的问题是行政机关有什么权力，即行政机关能干什么。行政程序法所要解决的问题是行政机关如何行使权力，即行政机关怎么干。行

7、政诉讼法所要解决的问题是行政相对人不服行政权力时的法律救济，即行政机关做错了怎么办。由此，行政法的内外逻辑结构应当是：宪法行政法行政实体法行政程序法行政诉讼法四、现代行政法基本原则的体系构建行政法内分行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分，它们具有相对独立性。这种独立性使得行政法的任何一项基本原则都不能贯穿于整个行政法所规范的活动的全过程。但我们也看到它们之间又具有互相关联性，只有基于这种关联性所确立的现代行政基本法原则，才具有科学性、适用性。因此，以现代行政权的基本功能为基点，在行政法内部结构中的每一个相对独立的部分分别设立现代行政法基本原则，从而形成一个具有内在联系的、开放性的法原则体

8、系。具体论证展开如下：（一）以有效率的行政权为基点，构建现代行政法三大基本原则1.行政效力推定原则。行政效力推定是指行政主体作出的行政行为，即使存在瑕疵也应当推定行政行为合法有效，所有的组织和个人都必须给予尊重，相关的组织和个人必须履行行政行为所设定的义务。确立这一基本原则的法理基础是社会发展所需要的正常秩序。行政实体法是法律授予行政机关有什么权力，其根本目的是要求行政机关通过这些权力-表现为行政行为-为社会提供发展所需要的秩序。为此，对于行政机关作出的行政行为-作为对现有紊乱秩序的矫正力量-所有人都有服从的义务，从而确保行政权在整合社会秩序过程中的高效性。行政效力推定原则构成了行政法上行政行

9、为效力理论中“公定力”的法理基础。这一基本原则包含如下内容：（1）应当根据行政机关管理社会的客观需要，法律必须给予充分的授权。客观需要在很大程度上构成了行政机关获得某种行政权力的正当理由。我国通过法律授予海关警察权就是典型事例之一。301（2）行政行为效力推定具有相对性，即行政机关能够将社会秩序的失范状态控制在社会可以容忍的限度内，因此“过分”追求秩序划一的行政行为将作为该基本原则的例外存在，如无效行政行为。（3）对已作出的行政行为，在法定时效届满后行政相对人仍没有提起行政救济，则该行政行为的效力正式确定。但是，行政机关可以通过法定程序并依据法定事由变更、消灭法律效力已正式确定的行政行为。这一

10、内容又奠定了信赖利益保护和诚实信用作为现代行政法具体原则的法理基础。行政效力推定原则的法理意义在于，它确保了行政机关通过行政行为为社会的稳定发展提供了秩序保障。现代社会中利益多元、贫富不均、区域差别以及决策失误增多等，酿成了大量不稳定的因素，它们不断地撞击着正常的社会秩序。如果行政机关没有有效的手段制止这种反秩序的行为，那么社会秩序将可能走向全面崩溃，社会因此失去了存在的基础。2.行政自由裁量原则。行政自由裁量原则是指行政机关在法律授权的范围内，根据具体情况将一般性原则或者条款适用于个案的一种最适当的选择。确立这一基本原则的法理基础是成文法固有的局限性。在传统行政法中，行政自由裁量情形也是存在

11、的，但当“积极行政”的理念导入现代行政法之后，“羁束行政”越来越不适应现代行政的需要；而立法机关面对复杂多变的行政事务，只能通过大量“无固定内容”的条款向行政机关授权。于是行政自由裁量构成了现代行政权的核心。这一基本原则包含如下内容：（1）行政自由裁量本质上是法律为行政权保留了一个“自由活动”的空间。这意味行政机关在法定条件下可以根据自己的判断作出最适宜的行政决定，从而提高行政权的效率。自由裁量在传统法理上的名声并不好，“因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。”312因此，人们在强调通过行政程序控制行政自由裁量时，

12、往往忽视了行政程序的另一个功能：即对行政自由裁量权行使的有效保障，如行政程序中时效、简易程序和行政文书送达等，其实都是同一价值取向。33（2）行政自由裁量是在行政程序规范下的一个行为的过程，然而“规范”并不能简单地等同于“束缚”、“限制”，积极地促进行政自由裁量权有效率地行使同样是“规范”这枚硬币的另一面。大陆法系国家行政程序法典化事业发达，与英美法系国家相比，“英美法系国家比较注重行政程序中的公正，而大陆法系国家则更多的是追求法律程序中的效率，从而在行政程序法价值取向模式上产生了差异性。”321（3）行政自由裁量包括事实认定和法律适用两部分，行政程序为行政机关在事实认定和法律适用过程中提供了

13、程序保障。在事实认定和法律适用中存在的大量自由裁量权，都需要通过行政程序加以个别化，从而为社会的正常发展提供一个基本的秩序；离开了行政程序的规范，行政自由裁量权永远是抽象的，字面意义的。行政自由裁量原则的法理意义在于：它通过行政程序规范行政自由裁量权，达成行政权的有效率地行使。此原则在行政实体法中体现在授权的内容上，但更重的是在行政程序法中则体现在所授予的行政自由裁量权的行使过程中。“贯穿于整个行政程序的核心主题是自由裁量权-在行为过程中两个或者更多方案可供选择的权力-的存在。”332就行政程序与行政自由裁量权关系而言，它们如同江河的堤坝与堤坝之内的水，堤坝不仅仅要堵住水的四处漫溢，更是为了让

14、水朝着一个正确、合理的方向快速流动。3.司法审查有限原则。343司法审查有限原则是指在行政诉讼中司法权在监督行政权时，其介入行政权领域在深度和广度上必须保持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率。确立这一基本原则的法理基础是，任何国家行政诉讼制度建立的前提是行政权有足够的控制社会秩序的能力，只有在这样的情况下才允许个人和组织通过合法程序挑战行政权的合法性；如果司法权覆盖了行政权的范围，那么行政权的这种控制社会秩序的能力可能被不慌不忙的行政诉讼程序彻底耗尽。这一基本原则划定了司法权介入行政权领域的“领事裁判权”的范围，旨在司法审查过程中确保行政权有一个不受司法权牵制的“自由空

15、间”，以满足控制社会秩序所需。这一基本原则包含如下内容：（1）受案范围有限。立法无论是采用列举式还是概括式确定行政诉讼的受案范围，都不可能将所有的行政行为都纳入司法审查。行政诉讼受案范围对法院来说意味着司法审查权的外围边界；对于行政机关来说则是它接司法审查的法定义务范围；对于原告来说受案范围是他的行政诉讼诉权范围。（2）原告资格有限。行政诉讼原告是发起行政诉讼程序的唯一力量。没有原告就不可能有行政诉讼，司法审查也就失去了基础。如果为了更严格地控制行政权，那么对原告资格不作任何限制是最佳方案，即使与自身的合法权益无关的行政行为，任何组织和个人只要愿意都可以诉诸法院请求司法审查。这样的结果可能会彻底地瓦解行政机关有效控制社会秩序的能力。因此，虽然有的国家或者地区的行政诉讼法规定了公益诉讼，但在原告资格上也并没有任何限制的。354（3）判决功能有限。司法判决的基本功能在于彻底解决所针对的法律争议，否则司法判决就失去了其所存在的法律价值。正如贝勒斯所说：“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。”365然而，在行政诉讼中，司法判决的一个最大特点在于其不彻底性，它表现在不能直接代替行政主体通过司法判决作出行政决定。这种司法判