诉讼风险问题的几点思考

1、伴随着社会主义市场经济的发展和人们依法办事意识的提 高，通过诉讼方式解决自然人、法人和其他组织之间的各种 民商事纠纷，成为当事人选择的主要方式之一。诉讼这一方 式解决纠纷的优点是其他纠纷解决机制如和解、调解、仲裁 等所无法具备的。既便是目前发展势头很快的民商事仲裁， 一些个案的最终解决，仍然需要通过诉讼程序。尽管如此， 笔者认为，诉讼并不是万能的灵丹妙药，也有其自身的局限 性和难以克服的弱点，各种诉讼风险的存在就是最好的明证。 为了更好地发挥诉讼机制在解决民商事纠纷过程中的作用， 促使纠纷在实质意义而非形式意义上的解决，维护民商事流 转关系，同时给有关当事人避开诉讼风险、降低诉讼成本提 供一些

2、实际帮助，有必要对这一现象作一些研究和探讨。一、诉讼风险的概念和范围界定从广义上讲，凡涉诉讼，必有风险，无论是刑事诉讼， 还是民事诉讼。从狭义上考量，鉴于我国刑事政策从有罪推 定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑” 这一严格证明标准，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的 前提下，此类风险已经大大减少。但是并没有完全消失，例 如：某甲没有实施犯罪，却在案发现场留有指纹，因此可能 被侦查机关确定为犯罪嫌疑人并进而采取强制措施。而在民 商事诉讼领域内，风险仍然很多。但要给诉讼风险下一个明 确的定义是比较困难的，如果将其范围加以必要的限制和界 定，则相对容易一些。基于此理，笔者认为，所谓诉

3、讼风险 是指民商事诉讼活动中的当事人，因行使诉讼权利不当或不 能正确履行诉讼义务，以及因某一法律事实的出现，有关当 事人应当承担的法律上或事实上的不利后果。法律上的不利 后果如超过诉讼时效起诉导致的胜诉权的丧失；事实上的不 利后果如作为被执行人的公民死亡，没有遗产可供执行，又 无义务承担人而导致的执行程序的终结等等。应当说明的是，有些当事人出于某个目的恶意涉讼，或 者故意隐瞒、捏造事实、提供虚假证据，应当承担一定的法 律责任，虽然和当事人承担的诉讼风险非常类似，但绝对不 属于诉讼风险的范畴。二、诉讼风险的种类及风险特征诉讼风险一般应由当事人承担。然而由于法律规定的不 完备，法律在调整社会关系过

4、程中不可避免的相对滞后性， 审理个案的法院也可能承担一些事实上的风险，这类由当事 人承担的诉讼风险衍生出来的风险，主要是指诉讼风险转化 为现实的不利后果以后，公众由于缺乏有关的法律知识从而 对司法公正、法院公信力产生的信任危机。但这显然已经超 出了本文研究的范围。根据诉讼风险的概念可知，诉讼风险之所以客观存在, 其原因既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。就法律 层面而言，主要源于程序法的规定。当事人之间依据实体法 律规定形成的某些法律关系，本身也存在着较多的风险因素。 比如在买卖合同中，法律已就标的物交付前后灭失的风险如 何承担作出了明确的规定，对合同当事人而言，应视为确定 的，当事人对此

5、应当有充分的了解，既使在进入诉讼程序之 前当事人或许因为对事实和法律的认知不同而使风险的承担 处于不确定的状态，但一旦启动诉讼程序，由谁承担这一风 险从法律真实的角度看，是确定无疑的。因此这类基于实体 法而可能产生的风险不是本文所要研究的对象。所谓诉讼风 险只能以程序法的规定作为逻辑起点进行研究。据此，笔者 对诉讼风险作如下分类：诉讼前的风险、诉讼中的风险、诉 讼终结后的风险。1、诉讼前的风险。当事人在正式利用诉讼手段攻击对手 之前，也即法院受理案件之前，依据诉讼程序法的规定，可 以向人民法院申请采取必要的手段以维护自己的权益，如诉 前财产保全、诉前证据保全等。当事人行使这些请求权不仅 要受到

6、限制，而且可能承担由于申请错误而产生的赔偿责任， 这种可能由其承担的赔偿责任，就是一种发生在诉前的诉讼 风险。诉前的诉讼风险在海事诉讼中尤为重要。根据海事诉讼 特别程序法及司法解释的规定，在海事案件中，当事人一方 在提起诉讼前，为保障其海事请求的实现或者为使其合法权 益免受侵害，可以依法向被保全的财产所在地或者海事纠纷 发生地的海事法院提出海事请求保全申请和海事强制令申 请，也可以依法申请海事证据保全。海事强制令属于一种行 为保全措施。这些强制措施的适用，完全排除当事人之间关 于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。此外， 船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事 事故后，应

7、最迟于一审判决作出前，向海事法院申请设立海 事赔偿责任限制基金，申请错误的，应当赔偿相应的损失。 可以认为，在法律赋予当事人这些权利的同时，就意味着有 关当事人必须承担相应的诉前风险。值得注意的是， 为了适应加入 WTO 后在保护知识产权领 域与国际接轨的要求，修改后的专利法 、商标法、著 作权法均在实体法中引入了诉前禁令的概念，诉前禁令措 施实际上是一种行为保全，在实施程序上与财产保全措施基 本是一致的。这些规定进一步完善和发展了我国民事诉讼保 全的理论，也使得诉前风险的范围出现了扩大化的倾向。2、诉讼中的风险。在启动诉讼程序的过程中或者在诉讼 程序的进行过程中（受理至审结）产生的风险可称之

8、为诉讼 中的诉讼风险。民事诉讼法总则部分分别就管辖、回避、诉讼参加 人、证据、期间和送达、诉讼费用等问题作出了规定。从这 些规定及相关的司法解释，不难解读出其中的诉讼风险。从 各地法院告知当事人诉讼风险的实践来看，主要有起诉不符 合法律规定的条件、诉讼请求不当、不按期预交诉讼费用、 不能提供证据、不出庭、申请诉讼保全不当等产生的风险， 并没有穷尽一切风险类型。本文重点分析以下几种常见的风 险类型。因诉讼时效与除斥期间的耽误引起的风险。所谓诉讼时 效是指权利不行使 达一定期间而失去诉讼保护的制度。除斥 期间是指某种权利的法定存续期间，如合同当事人依法享有 撤销权，依合同法第五十五条规定可知，撤销

9、权的存续 期间为一年，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起起算。 诉讼时效与除斥期间均属于法律事实的范畴，尽管这两个法 律术语分别规定在民法通则及其他实体法中，是否主张或者 放弃属于当事人的实体权利，并不必然要由法院依职权查明 时效或者期间是否届满，然而由于一方当事人的抗辩，能够 产生程序法上的后果，因此也可能给涉讼当事人带来风险。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的意见第 153 条规定：“当事人超过诉讼时效期间起 诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求” 。因案件管辖权引起的风险。在管辖方面，我国民事诉讼 法规定了级别管辖、地域

10、管辖、移送管辖和指定管辖。由于 享有管辖权的法院并非确定的、唯一的，基于一方当事人的 选择或者合同约定，会出现多个不同的结果，这就有可能造 成对一方当事人有利，而对另一方当事人不利的局面，这种 不利主要是指当事人参与诉讼所支付的成本因为管辖法院的 不同而不同，或者事实上由于当事人一方的某种原因如身体 方面的原因而导致他行使诉讼权利成为不可能。例如最高 人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷 案件有关问题的通知确立了此类案件的地域管辖原则，但 投资者以及许多法律专家和业内人士表示了极大的异议。其 一是此类案件多为全国性案件，地方法院就其整体司法配置 和司法人员的水平而言，难以处理好

11、；其二是可能存在地方 保护主义，令人对地方法院裁决的公正性产生怀疑；其三是 这将大大提高诉讼的成本，等于变相地剥夺了公民应有的权 利，一旦诉讼成本高于可以得到的赔付，通常会选择放弃。因证据规则的适用引起的风险。关于证据方面的风险也 即证据规则应用过程中可能产生的风险，主要是举证责任。 德国法学家尤利乌斯 -格拉查等人在研究举证责任时，不以当 事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终 结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体 法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件 事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状 态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系

12、，甚至在证据 完全由法官收集而排除当事人举证的情况下，同样也会发生 事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官 仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须 确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的 不利后果，以判决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。 在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中对此有 明确的规定。第 2 条第 2 款的规定是：“没有证据或者证据不 足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承 担不利后果”。第 63 条规定：“人民法院应当以证据能够证明 的案件事实为依据依法作出裁判” 。这些规定明确了民事诉讼 中“法律真实”的证明要求。

13、此前，我国民事诉讼法以及相 关司法解释对于民事诉讼的证明要求没有明确规定。理论界 长期坚持“客观真实”的证明要求，排斥“法律真实”的证 明要求，对案件事实的证明，要求达到反映案件事实的本来 面目的程度。这种证明要求反映在审判实践中，是对证据充 分的不切实际的追求。在无法查明案件事实的情况下，审判 人员不敢裁判甚至拒绝裁判，违背了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。 “法律真实”的证明要求， 使得当事人依 “客观真实” 可以获得的诉讼利益转化为依 “法 律真实”而可能产生的败诉风险。总的来说，在民事诉讼案 件中，承担证明责任的一方当事人要提供足够的证据使法官 相信案件事实的存在比不

14、存 在更具有可能性，要使法官相信 其所提供的证据比对方当事人提供的相反证据具有较强的证 明力。因此，从理论上讲，这种运用优势证明标准作出的裁 判只是一种相对正确的结论，而且双方当事人都承担了法官 作出有违案件事实本来面目这一意义上的错误裁判的风险。因为其他程序规定引起的风险。当事人享有广泛的诉讼 权利，正确行使权利可以达到保护其权益的目的，反之则适 得其反。当事人提起反诉，委托代理人及相应的授权、变更 诉讼请求、申请延期、提出管辖异议等各方面都应当严格按 照法律的规定或法院的通知进行，否则就面临着由此引起的 各类诉讼风险。3、诉讼终结后的风险，主要表现为执行风险。执行程序 与审判程序是有所不同

15、的，目前执行程序是作为独立的一编 规定在民事诉讼法之中。执行的任务和目的就是确保有执行 内容的法律文书所确定的义务得以实现。由于“执行难”已 经成为困扰人民法院的一大难题，一些生效法律文书因此形 同“法律白条”，给当事人的合法权益造成损害。因此，执行风险是客观存在的。主要有以下几种表现形式：一是当事人不及时申请执行的风险。当事人应在法律规 定的期限内向有管辖权的人民法院申请执行。超过期限，人 民法院不予受理。二是时间优先原则的确立所产生的风险。最高人民法院 关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第 88 条 第 1 款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债 权人分别对同一被执行

16、人申请执行，各债权人对执行标的物 均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受 偿”。这一规定明确了时间优先原则在执行程序中的应用。由 于申请执行的期限比较长，一些当事人获得胜诉判决后思想 上麻痹大意，迟迟不申请执行，给债务人恶意转移，隐匿财 产提供了机会，从而也给法院的执行工作带来了困难。确立 时间优先原则，有利于债权人明确及时行使权利的必要性， 了解不行使权利的法律后果。如果权利人怠于申请执行，自 应承担执行不能的风险。很显然，在被执行人的财产不足以 清偿多个债务的情况下，谁先申请，谁的风险就少甚至没有。三是法律规定在几种特定情形下终结执行导致的风险。 为了平衡各当事人的权利义务，

17、在全社会实现公正和效率， 法律对于获得胜诉的当事人给于的支持是有限的，当作为被 执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的， 或者作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入 来源，又丧失劳动能力的，或者因为其他原因导致执行不能 的，人民法院就应当裁定终结案件的执行。终结执行意味着 权利人仅仅取得了法律意义上的权益，而不是物质意义上的 权益，而且因为诉讼，可能连先期支出的成本也无法得到补 偿。四是有些个案的执行需要采取拍卖、以物抵债的方式， 在标的物流拍，或者权利人不愿意接受以物抵债方式的情况 下，也存在相应的风险。综上，可以归纳出诉讼风险的一般特征：风险责任承 担的不确定性；承担

18、风险责任的法律依据并非据以产生当 事人之间直接诉争的法律关系的实体法律规范，而是直接源 于程序法的规定；是否承担风险责任需要以一定的法律事 实为前提条件，可能是当事人一方的作为或不作为，也可能 是单纯的事件。除以上诉讼风险外，还有一种风险值得注意，这就是由 于裁判之间具有的相对性引发的潜在风险。传统理论一般认为，法院对同一案件的裁判结果应当是 唯一的和确定的，事实不是这样。对同一性质甚至是同一个 案件，不同法院、不同法官的裁判结果是不可能完全相同的, 甚至会存在相互矛盾和冲突的现象。当事人的举证能力、法律规定的繁简和疏密程度、法官自由裁量权的运用等都会造 成裁判的不确定性。换言之，一个案件由于

19、审理法官的不同 会出现不同的结果；不同的案件由于审理法官的不同也可能 出现相同的结果。-凡三、研究诉讼风险的意义及减少和降低风险的途径 说到研究诉讼风险的意义，不能不提一下“墨菲法则” 墨菲是美国爱德华兹空军基地的工程师，通过对一起火箭减 速试验事故的分析，他总结并提出了著名的“墨菲法则” 事可能出岔子，就一定会出岔子。它表明技术风险能够由可 能性变为突发性的事实。就诉讼风险的本质而言，非常类似 于技术风险。当事人涉讼的目的不是为了减损自己的利益， 而是最大限度地寻求司法程序对自己合法利益的保护。因此 探究诉讼风险这一客观存在的事物，其积极意义之一就在于 引导当事人依法进行诉讼，避免无谓的风险

20、。“公正与效率”是人民法院永恒的主题，这是我们认识 和把握诉讼风险这一现象的钥匙。不能因为各种诉讼风险的 存在以及因此给当事人造成了实际损害而否认诉讼机制在调 整社会关系中的积极作用。这是研究诉讼风险的更深远的意 义所在。首先，法律价值是由实体法价值和程序法价值两大部分 组成的。如果说实体法价值是法的价值的血肉，那么程序法 价值则是法的价值的筋骨。以判例法著称的英美法系国家强 调程序正义，主张用“看得见的方式”实现法的正义价值。这一观念给予我们的启发，就是在审判、执行工作中，必须 彻底扭转重实体、轻程序的错误倾向，严格依照程序法和实 体法办事，穷尽一切诉讼程序解决纠纷，最大限度地确保司 法公正。其次，法的价值主体的普遍性，要求以全体社会成员为价值主体，以全体社会成员共同具有的最基本的需要为出发 点来研究和解决实际问题。这也就是十六大报告中提出的“社 会主义司法制度必须保证在全社会实现公平和正义”的中心 内容。尽管在具体的个案中存在这样那样的诉讼风险，只要 严格遵循了法律的规定，就没有背离这一根本要求。第三，促进效率是法的价值的应有之义，它包括法以外的效率和法自身的效率。所谓法自身的效率是指法律制度运 作中的简便、快捷和省时、省力。不顾客观事实、不计司法 成本一味片面追求当事人权利的全面实现，有违现代司法理 念。诉讼风险是客观存在的，对此我们不能视