浅析格式合同之控制中的问题与对策

1、浅析格式合同之控制中的问题与对策    一、 格式合同概述格式合同是指一方当事人预先制定的， 为不特定的第三人所接受的， 具有完整的定型化特点的合同。 在当今社会市场经济高度发达的环境下， 单一的要约承诺式传统合同订立方式己经无法满足现代经济生活规模化大生产的现实需求， 格式合同的出现与广泛应用不可避免。 如今， 格式合同已经成为我们生活中不可或缺的合同形式， 以其高效率的优势受到企业青睐， 以其高便利性的特点为广大消费者所接受。不可想象， 如果没有格式合同，我们的生活将如何被众多合同中的繁琐条文所困扰。然而另一方面， 格式合同也很容易被滥用， 成为合同

2、制订方损害对方利益的工具， 造成有悖于合同自由、 平等原则的非正义后果。格式合同一直备受理论界关注， 但是很多学者的研究都是从法理学的角度进行的， 而本文将以格式合同的效率效果为出发点展开论述。一般认为， 格式合同存在的意义在于降低交易成本， 提高交易效率。 但是， 事实上格式合同对于经济效率的影响是正反两个方面的， 其不仅有积极作用， 也有消极作用。二、 格式合同博弈的效率分析因为谈判可以增加交易的成本， 所以合同当事人可以通过延长谈判增加成本为工具制衡对方， 在双方都理性的追求自身利益最大化的情况下， 互相制衡的双方会尽可能快的接受合理的利益分配， 达成协议。合同中的自由博弈有以下几个前提

3、。一是合作有利可图， 是双方的共同需求。二是双方地位对等。三是市场充分竞争， 不存在资源垄断。当双方地位悬殊， 甚至一方处于垄断地位时， 通过谈判增加成本是不可能的， 因为根本没有谈判的余地。 自由博弈中制衡之所以存在， 是因为双方有抗衡的条件， 相信对方可以通过谈判制约己方。 如果一方以格式合同限制对方谈判的权利时， 情况就不同了。（一） 格式合同的完全信息博弈在格式合同的博弈中， 完全信息博弈有以下两个特征： 第一，虽然在合同形式上表现的意思表示一致， 但合同并没有经过双方磋商； 第二， 合同中博弈主体信息掌握充分， 都知道博弈的结构、规则， 对方的特征、 偏好、 策略选择可能、 支付函数

4、等， 也就是说，格式合同双方主体都了解对方的策略选择可能以及在各种可能的策略组合下双方的收益情况。（二） 格式合同的不完全信息博弈完全信息条件下的格式合同博弈， 要求所有的参与者对于与交易行为有关的信息掌握充分。 但是在现实中， 这样的条件很难实现， 交易行为主体可能掌握了博弈的结构、 规则等信息， 但是对于博弈对方的收益 （支付） 函数信息， 往往难以掌握， 甚至是己方的收益 （支付） 函数信息， 博弈主体都未必能真正的掌握。 至于其他一些信息， 如远期利益收益、 风险概率等， 专业的经营者可能有所掌握， 对于非专业的经济主体， 则很难取得。随着博弈一步一步的进行， 博弈双方会逐步了解对方的

5、需求偏好、 策略选择空间等信息， 并在此基础上作出最终决定。三、 格式合同存在的问题格式合同是 20 世纪以来在合同法领域出现的一个普遍现象， 深刻地影响着我们的经济生活。据统计， 我国消费者购买商品和服务时， 90%以上都是以格式合同确立与经营者之间的权利义务关系。 格式合同已渗透到生活的每一个领域， 在我们日常生活中所订立的合同， 绝大多数都是格式合同， 比如水、 电、 煤气、 电话、 因特网、 电力的合同， 与人事部门、 保险公司、 银行、 邮局、 房地产公司签订的合同， 都是格式合同。 以社会化大生产下高度发达的商品经济为背景的格式合同， 在现代化的市场经济中发挥着不可或缺的作用。 随

6、着社会化大生产的高度发展， 相当一部分合同在经济生活中被高频率地重复使用， 格式合同的广泛应用不可避免。对于合同双方，格式合同都能极大地减少缔约过程中的成本。 很难想象， 当我们安装电话时， 到银行开户时， 或者是找工作时， 还要与对方逐条商讨合同条款。 现代商品经济深深依赖于格式合同， 因为格式合同高效率的特点适应了商品经济高度发展的需要， 它是人类对效率价值追求的结果。然而， 格式合同的兴盛不仅仅是出于大规模市场交易的需求， 也有垄断行为在其中推波助澜。格式合同中， 相对人一方通常是众多分散的消费者， 或者是交易中出于弱势地位的经营者， 出于从属地位， 面对在一定程度上具备垄断优势的大企业

7、、 大公司， 几乎不具备讨价还价的能力， 对格式条款只能被动的接受。因此， 格式合同不像完全竞争条件下签订的完备合同一样符合公平的要求， 还有可能降低合作效率， 从社会整体上降低社会效用。一般认为， 格式合同存在的意义在于降低交易成本， 提高交易效率。 但是， 事实上格式合同对于经济效率的影响是正反两个方面的。一方面， 格式合同以低廉高效的方式促成交易， 完成资源的效率分配； 另一方面， 格式合同往往具备垄断的背景， 存在于垄断性的交易中， 为具备垄断地位的一方攫取垄断收益， 降低竞争水平， 损害经济效率。 格式合同往往表现出法律上的或事实上的垄断或地位的不平等， 往往会使平等协商、 意思自由

8、名存实亡。另外， 即使不具备垄断背景， 经营者也可能利用信息上的优势， 形成事实上的合同双方地位失衡状态， 攫取利益， 同样也会降低竞争水平， 损害经济效率。由于这些现象的存在， 格式合同往往会偏离完备合同的要求。完备合同与完全竞争的市场相对应， 只有在完全竞争的市场中， 由理性的经济人在交易成本为零的情况下才能达成完备的合同。 当然， 完备合同是一种只有在理想状态下才可能达成的理想合同。现实经济生活中， 完全竞争是不存在的， 交易成本是不会为零的， 参与交易的市场主体也往往不是完全理性的。可以说，在现实中， 完备合同是不可能存在的。但是， 垄断行为操纵下的格式合同， 往往是去竞争化、 去效率

9、化的， 其追求的结果是垄断方的利益最大化， 其实现的结果往往与法律制度对正义的追求、 对社会财富最大化的追求， 背道而驰。 因此， 笔者认为， 由于具备高效率、 低成本的优势， 格式合同的存在和广泛应用是必要的， 其对现代社会化、规模化的市场经济的正常运行具有不可或缺的作用。 但是， 格式合同在使经济生活便利化、 高效化的同时， 也有损害市场竞争、 降低合作效用的消极作用。 即使仅仅出于提高经济效率的目的， 也需            要对格式合同有所规制， 以充分发挥格式合

10、同对现代化市场经济的积极作用， 抑制其消极作用。四、 相应的对策分析笔者认为， 我们应该借鉴国外的有益经验， 完善我国格式合同的行政控制机制。主要应该从以下三个方面着手：第一， 应限制或排除行业主管部门的监督管理权， 确定规制的主体。 据前文可知， 合同监管的主体包括工商行政主管机关和其他行政主管部门。笔者认为， 这种复合的监督主体设置， 至少在目前， 是符合我国的具体情况的， 只需要做具体分工与职责上的厘清即可； 对于建立专门规制格式合同的委员会， 由于各个行业情况非常复杂， 大多带有垄断性质， 所提供的产品或服务又涉及消费者生活的方方面面， 所以， 实施起来效果不一定理想， 所以不能盲目借

11、鉴设立。 问题是， 要明确究竟是对行业主管部门的监督管理权进行限制还是排除， 这主要取决于该行业行政性垄断的程度以及该主管部门的管理水平， 要分情况而定。 对那些行政性垄断程度高的行业， 应当排除其对本行业或部门对格式合同条款的监督管理权， 而直接由工商行政管理部门行使管理权利。 在我国此类行业主要有通讯、 铁路、 邮政、 城市公用事业等等， 这类行业和部门的格式合同条款与人们的生活密切相关， 而行政主管部门毕竟与下属企业有着行政隶属关系， 在制订、 批准格式合同时往往从自身利益出发， 难以做到公平公正， 条款多存在对消费者不利的规定， 且行业主管部门的规制不力， 必须排除主管部门的监督管理权

12、。 “而对那些市场化程度已经比较理想的行业， 如银行、 保险业， 随着近几年一系列股份制商业银行、 保险公司的建立和外国银行、 保险公司的涌入， 其行政性垄断程度已大为减少， 市场化程度较高， 而且主管机构对金融业的监督非常严格， 故不需要排除主管机构对银行、保险公司对格式合同条款的监督管理权， 而只需对其加以一定的限制。 比如说， 在具体措施方面， 对商业银行、 保险公司使用的格式条款进行审查时， 可以由工商行政管理部门派员参加， 进行监督， 及时备案。 当然， 等到了时机成熟的时候， 可以考虑在我国建立超越部门利益的全国性及地方性的格式合同审查机构， 对公用事业和行业垄断部门制订的格式合同

13、审查， 地方机构负责审查本地区使用的格式合同， 以独立于行业主管部门。 另外， 机构组成人员应由法官、 法学专家、 消费者代表组成委员会， 这种超然于行业之上的独立专门机构的建立， 能有效地克服部门保护主义， 从而使格式合同得到规范发展。 公用企业和行业垄断部门订立格式合同时， 必须经过该设立的专门机关批准方可使用。第二， 格式合同审查机构对格式合同的审查， 应以公开的听证会方式进行， 由审查委员会在听取格式合同使用人、 消费者代表、 法学专家、 公共利益代表、 企业主管机关等人员的意见后， 就免责条款等重要格式条款进行审查， 而听证会上的各方意见， 必须作为审查的依据而列入审查报告。 这样，

14、 就能够有效的防治听证会流于形式， 也可以全面考虑格式合同所涉及的各方利益， 从事前规制时就能够最大限度的平衡格式合同双方的利益分配问题。听证的监督方式以前在我国几乎未有涉及， 但自从 上海合同格式条款监督条例 颁布以来， 已经有了突破。这种方式应该在合适的时候在全国各地推广实行。第三， 应建立起完善的事后处罚制度， 赋予相关管理和监督机关确认格式合同是否有效和做出相应处罚的权力。对于那些使用不公平格式合同损害消费者的利益、 经检查责令纠正之后仍拒不改正的企业， 应视其情节轻重， 运用行政处罚手段对其进行处罚。 当事人不服的， 可申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼， 做到有惩罚， 有救济。 通过明确行政规制主体、 规范行政规制事前事后程序， 就能并弥补立法规制、 司法规制所遗留下来的不足， 共同构建起我国规制格式合同的体系， 从而更好的确保合同双方特别是相对方的利益。五、 结语完全信息博弈的要求非常苛刻， 经济生活中的完全信息博弈只能是理想化的存在， 在现实中不可能实现。 而在信息不完全