试论海商法和海事法的联系与区别：兼论海商法学的建立与发展

1、试论海商法和海事法的联系与区别：兼论海商法学的建立与发展         关键词: 海事/海商/海商法/海商法学 内容提要: 文章从分析英文admiralty与maritime两词的语源和语义出发，讨论了中国法律框架下“海事”与“海商”的区别，厘清了海商法与海事法的关系，提出海商法体系的构建和完善主要是物权体系和债权体系的构建和完善。 “海商”与“海事”是海商法理论与实践中使用频率颇高的两个词，作为一对词义相近，又相互包含与交叉的概念，在使用中有时难免模糊或者混淆。尤其是当这两个词与其他词组合成新词时，往往难以准确

2、界定其内涵和外延。这在一定程度上影响人们对海商法内容和体系的理解，对海商法学科的完善和发展多有不利。因此，有必要对“海商”与“海事”进行概念分析，明确海商法与海事法的定位与发展方向。一、“海商”与“海事”：两个不应混淆的概念中国几千年“重农抑商”，忽视海上贸易的传承，缺乏“海商”、“海事”概念产生的土壤。应当说，随着清末西方列强的海上侵略活动，这两个外来词才进入中国人的视野，并被舶来成为商法的用语。但在当时是何人在何文献中，首先创造出“海商法”这一词汇，已无从考证。1913年的商法海商法表解，应属较早的以“海商法”命名的专着代表之一。1追根溯源，“海商”与“海事”的词语起源，应当与两个英文词“

3、maritime”和“admiralty”的翻译密切相关。从英文语源考察，“maritime”和“admiralty”略有不同。“admiralty”一词出现于英国的14世纪，最初用于海军将领的职衔，后来用于指代由海军机构演变而来的海事法院；“admiralty law”则指海事法院适用的，主要与航海和航运有关的法律。“maritime”一词出现得更早，泛指海上的或与海相关的一切事物；“maritime law”则指与海相关的一切法律。在英语类国家，“maritime law”或“admiraltylaw”，均指调整海上运输关系的法律，即我们所说的海商法，也有人将“maritime and a

4、dmiralty law”作为一个集合性的专门术语使用。伴随航运立法国际统一化的趋势，众多的国际公约不加区别地使用“maritime law”和“admiralty law”，使得两词含义逐渐趋同。正如加拿大学者威廉·台特雷所述，“如今在admiralty law和maritime law之间已经根本不可能明确地划分清楚其区别和界限了。这是因为它们已经分别在世界各国不同的时代里进化和发展了”。而在牛津现代法律用语词典中对“maritime”一词的解释，也标明“见admiralty”。显然，现代英语“maritime law”与“admiraltylaw”已经成为一对可以替换使用的同义

5、词。按照我国海商法学界的习惯，通常将“admiralty”译为“海事”，将“maritime”译为“海商”。虽然两词在英语国家的含义已经基本等同，但作为中译词，从中文的语意考察，“海商”与“海事”在融入中国本土化语境的过程中，其字面含义以及在中国法律体系中的用语解释，却衍生出了自己独特的内涵。最典型的就是对两个词所做的狭义和广义的理解。所谓狭义的“海事”，通常指造成航海财产损失或人身伤亡的事故，包括船舶碰撞、海难救助、残骸打捞、共同海损等；而广义的“海事”，则泛指与海有关的活动。狭义的“海商”，一般是指与海相关的商业活动，如海上货物运输及旅客运输、船舶租赁、海上保险等；广义的“海商”则是指与海

6、上运输或船舶有关的活动，侧重于商业行为，但不限于商业范畴。人们在使用这两个词的时候，根据特定的情形，取其特定的含义。然而，当“海事”、“海商”与其他词语组合后，其广义或狭义的内涵则要靠分析其特定的语言环境或特殊的规定性来把握。比如“海商法”一词，它指的是作为法典的专门法律。尽管各国的海商法在体系和内容上不尽相同，但基本内容是相对确定的。如果仅从狭义的“海商”概念理解，显然不能涵盖其全部，因为其中含有狭义“海事”的内容。而广义的“海商”概念，尽管突破了商业的范畴，也不能准确地界定，因为其中仍依稀可见海事法的影子，关于船舶管理方面的行政性规定便是例证。所以，约定俗成基础上形成的“海商法”这一法律概

7、念，在包含了狭义“海商”和狭义“海事”概念的同时，也有广义“海商”和广义“海事”的部分内涵。又如“海事法院”一词，我们不仅要从其字面含义来研究，也要从其特殊规定性的角度审视。因为海事法院所指的是专门的司法机构，其职责、受理案件的范围等内容决定了“海事法院”一词的内涵和外延的规定性。这里的“海事”决非狭义的“海事”或“海商”，也不是广义的“海事”或“海商”所能准确解释的。我们只有从其受理案件范围的特殊规定性中，理解其中所含的并非全部的广义“海事”或广义“海商”的内容。因为其受案范围中的海事行政案件、申请认定海上或者通海水域财产无主的案件等内容，是不能简单地用海事或海商的概念来解释的，而海事法院内

8、部的“海事审判庭”和“海商审判庭”，是以其狭义内涵概括的内设机构名称，用以区别不同部门的职责划分。从以上的分析中可以看出，狭义的“海商”与“海事”概念界定得比较清楚，而广义的“海商”与“海事”概念尽管有所区别，但总体上含义接近。这两个词组成的新词组的含义，则要视具体的语境等来判断。只有从这些具体应用出发来理解“海商”与“海事”两个概念的含义，才不至于带来不必要的困惑。二、“海商法”还是“海事法”：一个需要厘清的问题尽管各国法律体系和立法体例不同，但主要航运国家以法典的形式制定海商法是基本相同的。因此，一般意义上，海商法是专指以法典形式存在的法律，是法律的一个部门。海事法不是法典的名称，也不是一

9、个独立的法律部门，而是一类法律的总和或者概括。海事法到底包括哪些法律是一个讨论中的问题。一种观点认为，海事法是调整船舶在海上或其他可航水域发生的事故造成的船舶、其他财产损失和（或）人员伤亡的损害赔偿、损失分摊等的特定社会关系的法律规范的总称。持此种观点的学者认为，应将海事法的内容限定在船舶碰撞、海难救助、船舶残骸清除、船舶污染海洋环境等与海上事故有关的法律规定，并且认为国家海事主管机关对海损事故的行政调查和处理，与这些海损事故产生的民事法律制度有着密切的联系，应一并纳入海事法范畴，因而“海事法”是广义“海商法”的组成部分，不是一个独立的法律部门。也有人认为海事法是一个大的概念，泛指处理海上发生

10、的各种行为引起的行政的和民事的法律规范。海商法作为一部法典，是海事法的重要组成部分。显然，学者们对海事法也存在着广义和狭义的理解与划分。需要厘清的是，法律的名称不是汉字的简单组合，而是内涵和外延的体现方式。海商法和海事法是两个独立和不同的概念，相互之间没有包容与被包容的关系，也不存在可以相互替代的情形。因为海商法是一部现行的法律，而海事法是学者研究问题时将部分现行法律的归类。海事法中包含多部法律，甚至包括行政法规。其中任何一部法律或者法规都不能被称之为海事法，只能在一定条件下被归结在海事法的体系内。混淆了海商法和海事法的区别，实际上是混淆了法律部门和法学研究中对法律的分类。之所以需要厘清“海商

11、法”与“海事法”的关系，还在于两者之间存在一些学术界正在探讨的本质不同的特征。（一）两者调整的对象不同海商法是调整平等民事主体之间的横向法律关系，体现的是对当事人合法利益的平等保护。在中华人民共和国海商法全部278个条文中，除了第一章总则和第二章船舶中的个别条款涉及国家行政管理的纵向法律关系外，其他绝大部分都是调整平等民事主体之间发生的海上运输和船舶关系，解决的是关于当事人人身或财产关系下的纠纷。而海事法则主要是调整行政管理机关与其管理对象之间纵向的法律关系，即在保护被管理者合法利益的前提下，规范行政秩序，建立适应经济发展需要的外部环境。在当前一些海事行政立法滞后，不得不以某些行政法规甚至行政

12、规章代替的情况下，海事法的作用尤为重要。诚然，海商法中存在个别调整纵向法律关系的条款，海事法的立法中也有涉及民事赔偿责任的法律规定，这是现代立法中出现的私法中融入公法内容趋势的体现。但是，这种现象不能改变或者混淆公法与私法的界限和调整对象。（二）两者在法律体系中的定位不同在我国的法律体系中，海商法应当属于民法范畴，是民法的特别法，这是学者们较为普遍的认识。因为海商法中关于合同和侵权行为等方面的规定是其基本条款，其基本原则与民法通则的规定也是一致的。虽然海商法中不乏与民法原则相悖的法律制度或条文规定，比如海事赔偿责任限制的规定等，那也是特别法的性质使然。海商法作为民法的特别法，其条文或为民法条文

13、的细化、明确、补充，或为特别规定，只有在特别法适用中遇到无法律无规定的情形时，才需要回到民法或民法其他特别法中寻找规定。而海事法不是一部具体的法律，构成海事法体系的是多部具体的法律，也包括法规或规章等。在我国的法律体系中没有海事法，当然也就没有其定位。只有在将法律进行分类研究时，海事法才能成为一类法律的集合而命名。学术界也有将海商法归为商法或经济法等类的观点。从字面上看，海商法的名称中确有“商”字，但不能因此而认定海商法属于商法。因为商法是调整企业或商事组织的内部关系以及其对外商事关系的法律，主要以企业活动为调整对象，突出商事组织和商事关系。这与海商法主要调整平等民事主体之间的法律关系，涵盖合

14、同、物权和侵权等内容是不同的。另外，商法的首要原则是效率优先，在效率优先的基础上兼顾公平，海商法并未体现这一商法的显着特征，而是将平等、公平、诚信等民法原则作为其原则特征。在我国法学研究中对商法和经济法等界定尚未完全统一的条件下，将海商法归入其他法律分类体系中还是显得不够成熟。（三）两者的体系和内容不同海商法以调整海上运输关系和船舶关系为主线形成自己独特的体系，因而其主要内容包括海上货物和旅客运输、船舶物权、海上侵权行为，保险和特殊的海上活动，如海上拖航、海难救助和共同海损，以及海商法所特有的海事赔偿责任限制制度等。即使不以法典形式制定海商法的国家，其海商法的主要内容也大致如此。随着国际海商法

15、立法的不断发展，海商法内容的增加也体现在各国的立法之中，并且得以相互借鉴。现代海商法将海上油污损害赔偿和与其相关的油污损害赔偿责任限制及其设立基金制度、船员劳务和人身保障等方面的内容列入其体系中，已经越来越成为法学界和实务界的共识。海事法也有自己独自的体系和内容。海事法的体系是松散的、不太确定的，并且不是集中体现在一部法典之中的体系。在这个体系中主要归结了一些行政性的法律、法规和条例等。比如，中华人民共和国海上交通安全法、中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例、中华人民共和国船舶登记条例等等。当然，综合性的海事立法也在被不断地提到立法日程上，诸如船舶法、航运法等法律，相信也不再是仅为外国立法的

16、专利。          显然，作为法典或法律存在的海商法与海事法是不同的，但能否将海商法归入海事法体系中则是另外一个需要讨论的问题。这里有一个基本的原则或思路，就是目前海事法是否已经成为与民法、商法、经济法、行政法等并驾齐驱的分类，是否成为一个综合性的，得到法学界普遍认可的法律部类。按照大的海事法概念，似乎可以将海商法纳入其中，但这样做的结果，是将兼属民法、行政法、经济法等类的法律归为海事法。在这种情况下，以海事法取代海商法的确值得商榷。三、“海商法”与“海商法学”：法律完善和学科建设的命题海商法的历史可以追溯到

17、公元前9世纪的罗得海法，当时的罗地人和腓尼基人从事海上贸易，足迹遍及欧、亚、非。罗得岛当时是一个强大的独立王国，也是地中海航海贸易中心。许多海事案件在这里得到解决，日积月累，渐成习惯，最后形成了一部航海习惯法“罗得海法”。可以说，海商法是人们在探索海洋的过程中长期以来形成的习惯，其基石更多来源于习惯而非传统的民法理论。只是在后来的发展中，才在航海习惯的基础上，逐渐融入了一些罗马私法的精神，开始向民法转变。由于防范海上特殊风险和鼓励海上运输的需要，海商法中的一些特别制度发挥了重要的作用。现代海商法虽然已经脱离了习惯法而成为民法的特别法，但其中沿袭下来的有别于民法的特别制度仍然存在，这也许正是海商

18、法存在的理由和魅力所在。在世界经济一体化和海上运输仍然是现代物流主要工具的今天，海商法的存在是勿庸置疑的。是继续保持海商法的特色，完善其特别制度，还是将其完全民法化，或者归入海事法的体系内，关系到海商法的未来发展。笔者认为，海商法的生命力恰恰在于其特殊性，如果失去了其特殊性，也就失去了其独立性。因此，我们应当在肯定其作为民法特别法的同时，强调其特别制度、特别规定和涉外适用性，把调整海上运输和船舶关系中的平等民事主体间的横向法律关系作为原则和基本内容；而将对船舶、船员的管理、通行规则和污染防治，海上交通和港口安全，以及强制保险等属于纵向法律关系调整的，通过制定船舶法、船员法、航运法等法律和法规来

19、调整和约束。海商法和作为行政法性质的海事法并行发展，相互促进。海商法与民法的其他特别法不同之处在于其鲜明的涉外适用性和受国际航运和国际海事立法的影响。海商法中的一些重要章节专门适用于涉外关系。海商法中的许多内容是从国际公约中借鉴、吸收或转化而来的，即使这些规定不是公约中的条文或者与其相左，但公约对其影响也不能忽视。国际海上运输的统一性，呼唤国际海上货物运输立法的统一性。在三个重要海上货物运输公约的基础上，国际社会又制定了鹿特丹规则，对各国的航运业和海商法产生了新的影响。在国际公约影响力扩大和国际航运业发展迅速的形势下，海商法特殊性的需要和规定性没有丝毫的减弱，因此，海商法的特殊作用依然存在。在

20、强调海商法特殊性的同时，也要重视其与民法的联系，尤其是同民法的一些特别法的联系。我国的几部重要的民事法律如合同法、担保法、物权法、侵权责任法等均颁布于海商法之后，而在海商法适用中无相关规定时，往往需要适用这些法律予以调整，难免出现这些民事法律与海商法的规定不一致，或者没有规定的情形。在我国民事一般法的体系已经基本健全和完善的情况下，适时地对海商法进行系统的梳理，增加或细化应当用海商法调整的内容，摒弃一些与我国民法原则相悖的规定，借鉴和吸收一些最新的国际立法经验，使我国海商法更好地融于世界海商法家族和我国民法体系，应当考虑对海商法体系的构建和完善。海商法体系的构建和完善，主要是物权体系和债权体系

21、的构建和完善。船舶是海上运输活动的工具，围绕船舶产生的社会关系构成海商法的重要内容之一。海商法中规定的物权主要体现在船舶物权方面，包括物权法中有规定并体现在海商法中的船舶所有权、船舶抵押权、船舶留置权，以及海商法所独有的船舶优先权制度。实践中出现的建造中船舶的融资与抵押，以及物权法下的商事留置权在海商法中的体现，以及船舶抵押登记的效力与对抗问题，也成为海商法体系构建和完善的内容。海商法的债权包括合同与侵权。海商法中的合同包括海上货物运输和旅客运输合同，定期、航次和光船租赁合同，海上保险合同以及拖航合同等。海商法中的侵权主要包括船舶碰撞、共同海损以及船舶污染海域造成污染损害等赔偿责任。我国海商法

22、已经实施近20年，期间国内、国际法律环境发生了很大的变化，尤其是有关海上货物运输立法和海洋环境污染方面。众所周知，我国海商法中关于海上货物运输合同的基本规定是在海牙规则和海牙维斯比规则的基础上吸收和借鉴了部分汉堡规则的有关规定形成的，主要体现了对国际公约规定的融合，而缺乏与国内民法规定的一致或对接。国际社会新出台的鹿特丹规则，对海上货物运输三大国际公约试图统一，做出了一些现代的调整，不管我国是否加入，其必将给我国海商法带来挑战。近年来，在我国海域不断发生的油轮污染案件，不仅表现在油轮污染次数增多，而且随着油轮发展呈大型化趋势，一旦原油泄露，对海洋环境造成的污染会非常严重。值得注意的是，近几年时

23、有发生的油井泄露、储油设备事故等原因造成的海域污染事故，也对海洋环境的保护和因污染造成损害的赔偿带来法律完善的要求。因此，对海商法的研究不仅是法律自身完善的要求，更是适应经济发展和国际相关立法发展的需要。令人欣慰的是，我国现行海商法颁布实施以来，海商法教学、科研得到了较大的开展。大连海事大学等院校已经建立了从海商法本科教育到博士教育的完整体系；专门研究海商法的中心和研究会也不断建立，成为海商法学术交流的重要平台；中国代表团全程参加对鹿特丹规则的讨论，体现了我国在世界海事立法舞台的话语权。海商法的发展与研究，呼唤海商法学的繁荣。关于海商法学，有学者定义“是研究海上运输中的船舶及船舶所有人与其他当事人之间法律关系的学科”。也有学者认为“是以海商法及其发展规律为研究对象的法律分支学科”。将海商