企业劳动用工的潜在法律风险探析 Microsoft Word 文档

1、企业劳动用工的潜在法律风险探析    2004年12月11日，我国加入世界贸易组织将满3年，目前我国经济运行正处于工业化的中后期，即“重化工业化”阶段，越来越多的国际跨国企业已经或者正在将生产基地迁往中国，我国“世界工厂”的地位已经渐具雏形，而这也正是我国政府的发展目标。2004年1月，前国家体改委副主任潘岳就曾公开表示，要充分发挥中国加工制造业的比较优势，在此基础上形成多方面的综合竞争优势，促进真正的“世界工厂”在中国早日形成。      在这种宏观大背景下，为尽快与国际惯例接轨，我国加快了司法改革的进程，诉讼模

2、式正越来越多地借鉴大陆法系国家的成熟经验，同时新的有关劳动用工方面的法律、行政法规、部门规章、地方规章及司法解释正令人目不瑕接地陆续出台，国内企业的法律生存环境已日益严峻，国内企业将承担更多更重的法律及社会责任。而目前国内律师业日趋市场化、商业化的运作模式又进一步放大了国内企业的劳动用工风险。本文仅就国内企业在劳动用工方面将遭遇的潜在法律风险分七个方面予以展开论述，以求教于相关人士。    一、“社会责任标准”（SA8000）     椐报载，国际标准化组织（ISO）将在今年的6月召开 有关企业社会责任标准认证方面

3、的国际研讨会，这个标准全称为“社会责任标准”其英文名称为Social Accountability 8000（简称SA8000），它在童工、强制雇佣、健康安全的工作环境、工人结社的自由和集体谈判权、工作时间、工资等方面设置了最低要求，宗旨是“赋予市场经济以人道主义”，SA8000标准由社会责任国际组织（Social Accountability International，简称SAI）于1997年10月出台，这一标准最早从美国开始，在日本、欧盟国家已开始强制推行。目前，许多跨国采购公司对中国的供应商已提出了这方面的要求，它们在向中国供货商下达订单之前，要

4、求供货方先行签订劳工状况评估协议，来满足一系列社会责任方面的条件，这其中除了小部分涉及环境保护和消防安全的内容外，多数内容与劳动和社会保障方面密切相关，如用工年龄、工资发放、加班补偿、劳动安全、消除用工岐视、员工生活待遇等。而采购集团的考查内容，尽管与我国劳动和社会保障部门的政策法规基本一致，但规定得更细致，其中，涉及可能违反劳动法的几项重点视为“高压线”，如使用童工、体罚员工、收取押金等，一旦发现，将被永久取消订单，另外一些看似无关紧要的细节，如车间一定要配备应急药箱、洗手间水龙头一定要24小时开着等，也与订单直接挂钩。    二、工伤保险条例  &#

5、160;  2003年4月16日由国务院第五次常务会议通过的工伤保险条例已于2004年1月1日起正式施行。它与原来施行的企业职工工伤保险试行办法在工伤范围的界定及其认定上具有较大的差异。工伤保险条例扩大了工伤范围，加重了企业在工伤认定上的责任，如工伤保险条例中的第十四条的第六项在对工伤的界定上是这样规定的：“在上下班途中受到机动车事故伤害的”，而在企业职工工伤保险试行办法中则是这样规定的：“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”，新规定扩大了工伤范围，只要是在上下班途中，不论是否在规定时间，是否在必经路线，只要发生交通事故，

6、无论责任在哪一方，均构成工伤，这项规定赋予了劳动仲裁员及法官更大的自由裁量权，同时也对企业的应诉能力提出了更高要求。另一个对企业构成巨大威胁的是在举证责任的分配上，过去法律没有明确规定工伤的举证责任由谁承担，导致在司法实践中屡屡发生争议。现在工伤保险条例第十九条第二款明文规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”    三、职业病防治法     自2002年5月1日开始施行的中华人民共和国职业病防治法第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得

7、赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”职业病是指劳动者在工作或者其他职业活动中，因接触粉尘、放射线或有毒、有害物质等职业危害因素而引起的疾病。它属于工伤的一种，普通的工伤除了得到工伤赔偿外，是不能依照民事法律要求其它方面的赔偿，如精神损害抚慰金等。但职业病由于其具有不可逆转性，定残并不等于病情已经稳定，以后仍然需要后续治疗，所以职业病防治法赋予职业病人这样一种权利。2001年5月8日，浙江省温州市中级人民法院审理的一起泰顺县192名“矽肺病”患者诉泰顺县隧道工程公司等单位和个人人身损害赔偿一案，在全国引起了轰动，这起全国首例群体“矽肺病”工伤赔偿案，索赔金额高达2.08亿余元，该案涉讼人

8、员之多、赔偿金额之巨、案情之复杂、社会影响之大，均属罕见。从这个案例中可以看出职业病造成伤害的严重程度远甚于普通工伤。    四、集体合同规定      1994年7月5日由第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的中华人民共和国劳动法第35条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定”。而在1994年12月5日由劳动部依据中华人民共和国劳动法发布的部门规章集体合同规定中却根本没有第35条规定的踪影，由于中华人民共和国

9、劳动法第35条的规定属于义务性规范、强制性规范，作为下位法的集体合同规定显然违反了上位法。而劳动部这么做的原因是由于那时的国有企业用工制度非常混乱，国有企业中既有全民所有制的固定工，也有集体所有制的固定工，还有全民所有制的合同工，以及所谓的临时合同工，身份不同，待遇、报酬等自然也不同。考虑到如果匆忙适用劳动法的第35条规定可能带来更大的麻烦，在不得已的情况下，劳动部给了国有企业近十年的过渡期。2004年5月1日开始施行的新集体合同规定明确规定：“用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。”    

10、0;但目前许多国有企业管理层的劳动用工观念却依然停留在十年前，固定工和临时工的待遇仍然是径渭分明，差距极大，集体合同的规定是一回事，与临时工签订的个人合同又是另一回事，国有企业与临时工之间签订的劳动合同中约定的待遇明显低于集体合同的规定，从法律的角度上说，这种状况蕴含着相当大的集体诉讼风险。     五、劳务派遣公司     2004年劳动和社会保障部鉴于民工欠薪案件的日益增多，开始在全国推广其已试点多年的劳务派遣公司这种新型用工模式，各地劳动和社会保障局相继成立了劳务派遣公司。这种模式的用工制度，严格说来是于法无

11、据的，劳务派遣公司由各地的劳动和社会保障局设立，劳动者必须与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司与用人单位签订劳务合同。劳动者工资不是由用人单位支付，而是由劳务派遣公司支付，也就是说劳动者与劳务派遣公司形成劳动关系，劳务派遣公司与用人单位形成劳务关系。由于这种模式的用工制度在法理上存在缺陷（劳动和社会保障局属于行政机关，而劳务派遣公司属于社会中介机构，依据法理，行政机关是不能从事商业经营的）劳动和社会保障部至今仍在摸索完善之中，但勿庸讳言，政府创设这种新型用工制度的初衷与出发点是好的，其效果肯定要比劳动者与用人单位直接签订劳动合同要好得多，这种用工模式不但彻底改变了劳动者的弱势群体地位

12、，而且从一定意义上说企业倒变成了弱势群体，这是因为劳务派遣公司虽然与用人单位是劳务关系，看似双方地位平等，但由于劳务派遣公司的背后是政府劳动和社会保障局，其握有行政执法权，在订立劳务合同及履行过程中，企业将明显处于劣势。更何况，历经十来年的行政执法和劳动仲裁实践，劳动部门积累了大量的法律人才和法律实践经验，在劳务派遣公司与用人单位订立劳务合同及发生争议时，其拥有丰富的法律资源与用人单位相抗衡，而反观用人单位则根本谈不上自已拥有资源，即使少数的大型国企拥有自己的法律工作部门，但由于他们普遍缺乏实践经验，与具有丰富仲裁经验的劳动仲裁员相比，存在一定的差距。因此，一旦劳务派遣公司与用人单位发生争议，

13、劳动部门所拥有的法律资源将成为劳务派遣公司的坚强法律后盾。 六、人身损害赔偿案件的司法解释     最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释自2004年5月1日起施行。企业应当予以高度关注的是其中的第6条、第9条和第11条。     第6条规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应当承担赔偿责任，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者

14、制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这条规定给很多设有食堂、保安的企业敲响了警钟。企业在劳动用工方面一定要严格把关，员工一定要经过培训后才可以上岗工作，需要持证上岗的，一定要遵守规定，否则，仅凭没有经过培训、没有资格、没有相关制度就用人上岗这一条，企业在主观上就存在过错。     第9条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这条规定明确了过去在民法上一直停留在理论层面上的雇主转承责任。 第11条第2款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道

15、或者应当知道接受发包或者是分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。     以上这些规定过去在司法实践中已广泛采用，这次最高人民法院采用司法解释的形式固定下来，并在赔偿项目及赔偿标准上有所提高，无疑加剧了企业的用工风险。 七、民事诉讼证据规则     最高人民法院于2001年12月21日公告发布了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释，这是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，它对我国的民事审判工作的发展和民事诉讼制度的完善将产生重要而深远的影响。 &#

16、160;   由于现在民事诉讼的审理模式正由追求“客观真实”向追求“法律真实”转变，法官已不再像过去那样依职权主动调查取证，而是依据双方各自提交的证据居中裁判。因此。这部司法解释的出台，对诉讼双方在诉讼证据的提交及诉讼过程中的行为均提出了很高的要求。由于目前律师业的高度市场化，律师的诉讼技巧及水平正日益提高，民事法庭上原、被告双方代理律师之间的对抗已日趋激烈。许多执业律师甚至发出民事案件比刑事案件风险更大的感慨。因此，国有企业即使拥有自己的法律工作部门也一样不能掉以轻心。因为他们缺乏实践经验，在诉讼技巧的应用方面与执业律师相比尚有很大的差距，实践中已发生多起这类因

17、缺乏诉讼经验而导致败诉的例子。     围绕民事诉讼证据规则，国有企业的法律工作人员应当在以下三个方面给予更多关注： 有关诉讼文书的风险问题     根据证据规定第74条的规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状的陈述及其委托代理人的代理词中，承认对已不利的事实和证据，人民法院应当予以确认。2002年7月，杭州市中级人民法院在全国首次使用这一“自认”规则判决一起专利侵权案的被告败诉。 庭审中对事实、证据认定的风险     根据证据规定第8条的规定：当事人委托的代理人参加诉讼的

18、，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。     国有企业的法律工作人员作为委托代理人出庭参加诉讼时，不论是特别授权，还是一般授权，对于庭审中的事实认定、证据的质证都应当认真对待，针对庭审所出示的一切证据材料的质证、确认应当进行详尽的辨别、质疑、辩驳等，从证据的客观性、关联性、合法性等三个方面进行判断，应当牢记，在庭审过程中的任何一点闪失，任何一点错误都将给案件带来致命的后果，笔者就曾亲眼目睹一位执业律师在庭审质证时因为一个字的口误，而导致其代理的一件民事案件败诉。 诉讼证据提交充分与否的风险     根据证据规定第2条的规定：没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负