格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制(1)

1、格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制(1)    内容摘要 20世纪以来，格式合同的普遍使用深刻地影响着我们的经济生活。作为格式合同孪生兄弟的霸王条款正威胁着我们社会的契约正义和交易安全。本文从霸王条款的出现及其含义入手，在探讨了它的存在的破坏性之后，着重剖析了它存在的经济原因以及如何实现对它的规制，从而达到减少，甚至杜绝霸王条款出现的目的。关键词 霸王条款 经济分析 规制霸王条款的出现及其含义早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并

2、且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它广泛作用于社会经济生活的方方面面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟，于是，随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。那么什么是霸王条款？对此，有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。霸王条款的破坏性分析通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。公用企业和依法

3、具有独占地位的经营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例，对消费者利益多方限制，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为：一，经营者利用霸王条款限制，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得；二，经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以，基于霸王条款的破坏性，

4、有学者如此断言，“20世纪以来，格式条款（格式合同?笔者注）的普遍使用威胁到契约正义和交易安全”。 霸王条款存在原因的经济分析有学者认为，霸王条款之所以长期存在有两个原因：一、生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二、信息不对称，消费者不知道可以选择什么。认为要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款，谁就会失去消费者。 果真如此吗？让我们近距离地看看，到底是什么催生了“霸王条款”？一、 机会主义者的“本性”是经济根源 著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设，而耶鲁大学的威廉森则在

5、这基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。 威廉森把人的这种“本性”称为机会主义。故从事交易的人，即经济学家所称的经济人，则是机会主义者。并且经济学家认为在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本?收益的分析。所谓的成本?收益分析是指，市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本，或是最大限度地取得收益，或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过，经济是基础，经济决定一切，所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在，市场主体（主要是经营者和消费者）的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不

6、平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会主义者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件，尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立，未与协商，且其内容是不容更改的”，我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人，是机会主义者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到行为相对人。二、 基于垄断形成的强势地位是关键因素 企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的

7、这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。 一） 强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然 企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，它们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的

8、地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款”。 二） 企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件 我们知道，格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他

9、认为对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，他也只能是满脸的无奈。所以说，格式合同制订与提供的垄断，完全排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。三） 强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能 强势地位的存在，造成经营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，造成了信息的不对称。通常情况下，生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点，优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款

10、时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式，但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的；即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话，那也是非常有限的。一句话，强势地位使消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下，消费者很可能把假当真，把次当好，把劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，却永远也成不了“上帝”。    28郑玉波先有利于认为客观不能与主观不能，

11、原则上亦无区别之实益。见郑氏：民法债编总论第279页。    29Corbin on Contracts, 1322,Impossibility of Performance Compared with Frustration of Purpose.    30台湾地区学者多数认为“民法”第373条系采物权人主义或所有人主义，实则未尽然，盖该条文仅谓“买卖标的物”，可包括动产与不动产之交易，若指动产交易，依“民法”第761条之规定，动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。在适用上固无问题。但若为不动产交易，则依同法

12、第758条之规定，非经登记，不生效力，因此，仅依第373条所规定之“交付”为危险移转判断标准，显非采所有人主义，亦非物权人主义。区见以为该条仅可谓为物权主义，盖该条所谓交付，当指移转占有言，占有之移转，动产不动产均有其适用，而占有又为物权非法之内容，是故谓之为物权主义，较物权人主义为妥。    31史尚宽：债法总论中册，第432页。    32Harold Shepherd &Harry H.helington,Contracts Contract Remedies, 4thEd.p.675.但前国民政府颁

13、布之非常时期民事诉补充条例第20条第2项规定，以情事之“剧变”为必要之条件。    33Restatement of the Law, Contracts(1932)p.878.    34德国1923年1月6日判例R.G.Z.S.1114。    35吴学义：事情变更原则与货币价值之变动，1946年11月上海初版，第35页。    36参阅拙文“论债之本质与责任”中（三）“给付与履行之不同概念”，载中兴法学第13期，第6062页。&#

14、160;   37何孝元：民法债篇总论，第282283页；郑玉波：民法债编总论，第504505页。    38参阅德国最高法院1923年10月2日判例R.G.Z.106.S.422425；吴学义著前揭书，第35页，史尚宽著前揭书中册，第434页。    39参阅“民法”第226条、第267条、第88条。例如1986年下半年起，新台币即有不断升值而影响到新台币与美金间汇率之变动，此一情事即为当事人可预料之情事。    40参阅姚淇清译：英美法总论初

15、版，第1718页。    41参阅德国最高法院1916年3月21日判例R.G.Z.88S.177ff.    42Kans Kelsen：纯粹法学，雷崧生节译，“司法丛书”，第13号，第4页。    43参阅史尚宽著前揭书中册，第437438页。    44Paradine v.Jane,Aleyn 27(K.B.1647).    45Taylor v.Caldwell,3Best& S

16、.826(Q.B.1863)。此项理论虽于1863年时提出，但于1903年之柯鲁案，始被正式采用。    46American Law Institute,Restatement of the Law,Contract,(1932).454.“Not only strict impossibility but impracticability because of extreme and unteasonable difficulty, expense,injury or loss imvolved.”    47

17、同注46687。    48Krell v.Henry,K.B.1903.    49Swiss Oil Corp.v.Riggsby,252ky.374.    50Harold Shepherd & Harry H.Wellington,Contracts and Contract Remedies,1971,p.318.    51例如，国际条约或协定，因情事变更如政变、团体变更而免除义务（Briely, The Law

18、of Nations,6th Ed.(1963)pp.335339）;“台湾地区宪法”第43条规定，“国家”遇有天灾、疠疫或“国家”财政经济上重大变故，须为急速处分，“总统”于“立法院”休会期间，得经“行政院”会议之决议，依“紧急命令法”，发布紧急命令又如“出版法”第34条规定，遇有变乱或依“宪法”为紧急处分之时，“中央政府”得以命令禁止或限制出版品登载有关军政机密或危害地方治安之事项。再如“信用状统一惯例与实务”（简称为U.C.P.）1974年国际商会 （ICC）修正，第11条规定：银行营业因天灾、暴动、内乱、叛变、战争或任何其他非其所能控制之原因，或因罢工或封锁而中断时，因此而导致之后果，

19、银行不负责任。    52David,Frustration of Contracts in French Law,28.J.Comp.Leg Pts.11(3rd Ser.1946).    53郑玉波著前揭书，第397页。    54Arthur T. Von Mehren,op.cit.Supra 755.    55参阅郑玉波著前揭书，第397页。    56例如，民法第609、610、6

20、11、628、651、663、678、683、880等条是。    57Arthur T. Von Mehren,The Civil Law System(1957).p.733.    58例如日本大正十年颁行之租地法第12条及租屋法第7条均规定，出租人或承租人得因币值之变动，请求承租人或出租人增减租金。    59Arth T. Von Mehrem 著前揭书，第735736页    60民国三十二年（1943）院字第2497号。&

21、#160;   61Arth T. von Mehrem 著前揭书，第728、736页。    62何孝元民法债篇总论，第9页。    63“民法”第200条第2项：“债务人交付其物之必要行为完结后，或经债权人之同意，指定其应交付之物时，其物即为特定之给付物。”    64胜本正晃：民法上情事变更之原则，第607页。    65民国二十一年（1932）上字第30004号判例。  

22、0; 66如“台湾地区现行民法”第489条、第549条、第589条、第686条及第750条是。    67史尚宽著前揭第441页（注）。    68史尚宽著前揭书中册，第441页。    69Liebrich v. Tyler State Bank & Trust Co. Court of Civil Appeals of Texas,1936.100S.W.2d 152.    28郑玉波先有利于认为客观不能与主观不

23、能，原则上亦无区别之实益。见郑氏：民法债编总论第279页。    29Corbin on Contracts, 1322,Impossibility of Performance Compared with Frustration of Purpose.    30台湾地区学者多数认为“民法”第373条系采物权人主义或所有人主义，实则未尽然，盖该条文仅谓“买卖标的物”，可包括动产与不动产之交易，若指动产交易，依“民法”第761条之规定，动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。在适用上固无问题。但若为不动产交易，则依

24、同法第758条之规定，非经登记，不生效力，因此，仅依第373条所规定之“交付”为危险移转判断标准，显非采所有人主义，亦非物权人主义。区见以为该条仅可谓为物权主义，盖该条所谓交付，当指移转占有言，占有之移转，动产不动产均有其适用，而占有又为物权非法之内容，是故谓之为物权主义，较物权人主义为妥。    31史尚宽：债法总论中册，第432页。    32Harold Shepherd &Harry H.helington,Contracts Contract Remedies, 4thEd.p.675.但前国民政

25、府颁布之非常时期民事诉补充条例第20条第2项规定，以情事之“剧变”为必要之条件。    33Restatement of the Law, Contracts(1932)p.878.    34德国1923年1月6日判例R.G.Z.S.1114。    35吴学义：事情变更原则与货币价值之变动，1946年11月上海初版，第35页。    36参阅拙文“论债之本质与责任”中（三）“给付与履行之不同概念”，载中兴法学第13期，第6062页。

26、    37何孝元：民法债篇总论，第282283页；郑玉波：民法债编总论，第504505页。    38参阅德国最高法院1923年10月2日判例R.G.Z.106.S.422425；吴学义著前揭书，第35页，史尚宽著前揭书中册，第434页。    39参阅“民法”第226条、第267条、第88条。例如1986年下半年起，新台币即有不断升值而影响到新台币与美金间汇率之变动，此一情事即为当事人可预料之情事。    40参阅姚淇清译：英美法总

27、论初版，第1718页。    41参阅德国最高法院1916年3月21日判例R.G.Z.88S.177ff.    42Kans Kelsen：纯粹法学，雷崧生节译，“司法丛书”，第13号，第4页。    43参阅史尚宽著前揭书中册，第437438页。    44Paradine v.Jane,Aleyn 27(K.B.1647).    45Taylor v.Caldwell,3Best&

28、 S.826(Q.B.1863)。此项理论虽于1863年时提出，但于1903年之柯鲁案，始被正式采用。    46American Law Institute,Restatement of the Law,Contract,(1932).454.“Not only strict impossibility but impracticability because of extreme and unteasonable difficulty, expense,injury or loss imvolved.”    

29、47同注46687。    48Krell v.Henry,K.B.1903.    49Swiss Oil Corp.v.Riggsby,252ky.374.    50Harold Shepherd & Harry H.Wellington,Contracts and Contract Remedies,1971,p.318.    51例如，国际条约或协定，因情事变更如政变、团体变更而免除义务（Briely, The La

30、w of Nations,6th Ed.(1963)pp.335339）;“台湾地区宪法”第43条规定，“国家”遇有天灾、疠疫或“国家”财政经济上重大变故，须为急速处分，“总统”于“立法院”休会期间，得经“行政院”会议之决议，依“紧急命令法”，发布紧急命令又如“出版法”第34条规定，遇有变乱或依“宪法”为紧急处分之时，“中央政府”得以命令禁止或限制出版品登载有关军政机密或危害地方治安之事项。再如“信用状统一惯例与实务”（简称为U.C.P.）1974年国际商会 （ICC）修正，第11条规定：银行营业因天灾、暴动、内乱、叛变、战争或任何其他非其所能控制之原因，或因罢工或封锁而中断时，因此而导致之后果，银行不负责任。    52David,Frustration of Contracts in French Law,28.J.Comp.Leg Pts.11(3rd Ser.1946).    53郑玉波