房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为浅谈对象

1、房地单独抵押、房地分别抵押的效力以物权法第182条为浅谈对象    关键词: 房地一致原则 建筑物抵押权 建设用地使用权抵押权 法定抵押权 视为 法律拟制 内容提要: 在房地一致原则之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，但房地单独抵押、房地分别抵押时，并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时，抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权；约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押，共同担保主债务的履行。房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其

2、未设定抵押权的财产不享有法定抵押权，但在实现抵押权时，应依物权法第146、147条的规定，就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。       在我国现行法之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产（权利），但基于房与地之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，我国法上明确规定：建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分；建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分，1此即所谓“房地一致原则”

3、，俗称“房随地走”、“地随房走”。2    既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产，各有其独立的交换价值，自各有其担保融资需求；由此，在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押（抵押人仅就建筑物或建设用地使用权设定抵押）、房地分别抵押（抵押人就建筑物、建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押）等多种情形。就房地一体抵押而言，在现行规则之下，当事人之间分别就建筑物和建设用地使用权抵押各为抵押权登记，抵押权人取得就建筑物和建设用地使用权的共同抵押权，其中权益，至为明晰。但就房地单独抵押而言，在我国目前“房地一致原则”之下，在建筑物之

4、上设定的抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响？在建设用地使用权之上设定的抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用？此外，就房地分别抵押而言，分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决？如此种种，已成为司法实践中的一大难题，3担保法之下如此，物权法之下也不例外。本文不揣浅陋，拟就此一陈管见，以求教于同仁。    一、房地产抵押中的“地随房走”、“房随地走”    （一）房地产抵押中的“地随房走”    物权法第182条第1款前段规定：“建

5、筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“地随房走”。对于如何认定这里的“占用范围”，解释上尚存争议。有学者认为，这里的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围。“例如，土地总面积为3万平方米，其中房屋占用的土地面积为1万平方米，房屋占用之外的土地面积为2万平方米。抵押人拿房屋到银行抵押贷款时，如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时，抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押。”4这一观点的主要理由在于：“一宗土地之上可能建造了多栋房屋，或者房屋占用的土地面积有限，在确定房屋

6、抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限        教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累

7、犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构

8、成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的

9、动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一

10、假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第6

11、5条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧  

12、;    教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累

13、犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适

14、格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了

15、我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间

16、条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上

17、所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未

18、成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性

19、不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构

20、成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可

21、适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以

22、上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义

23、不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典

24、，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人

25、在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯

26、专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其

27、他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假

28、释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指

29、附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚

30、、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力

31、大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促

32、进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方

33、能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行

34、完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义

35、应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主

36、要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否

37、，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是

38、期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质

39、性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑

40、罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧  

41、0;   教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的

42、范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不

43、必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制

44、度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求

45、，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法

46、第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      教育为主、惩罚为辅的方针。从我国一向对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为

47、一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。从我国设立累犯制度的初衷和目的来看，设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，则不能很好地实现打击和预防的目的；过于宽泛，则一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的

48、再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。笔者认为，未成年人在刑罚执行完毕或赦免后年内，又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大，但由于其未成年人可改造性强、可塑力大的特点，应把未成年人排除在累犯适格主体之外。这一排除，并非漠视或损害公众利益和社会安全。因为不管规定未成年人构成累犯与否，从时间上看，未成年人构成累犯不具有时间的充分性，事实上未成年人构成累犯的可能性是极小的；另外，排除未成年人的适格性，也不必然导致未成年人累犯比例的攀升。    我国可采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的

49、立法形式。采用这种立法形式充分照顾了未成年时实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“未成年人不构成累犯”。    （三）确立“累犯可以假释制度”，促进累犯的积极改造。    对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯人有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。    累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。

50、既然累犯不得假释的规定极不合理，但累犯与其他类型犯人相比，其主观恶性和人身危险性毕竟要大，如果累犯假释的条件与其他类型犯人的条件相同，体现不出对累犯从严的精神。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。借鉴其他国家累犯者假释的时间条件的要求，笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处

51、无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”    （四）修改刑法第65条，将 “刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”。    事实上，第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕” 一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由

52、于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。所有这些，都是因为第65条法律用语使用的不当所致。 论文下载吧      研究(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第588页；崔建远：物权法，第203页。11参见王利明：物权法研究(上卷)，第590页；崔建远：物权法，第202页。12王利明：物权法研究(下卷)，第4

53、30页。13参见王利明：物权法研究(下卷)，第430页。14全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定，第254页。15全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定，第323页。16物权法第180条第1款第1项、第2项。17物权法第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星：特别动产集合抵押物权法第一百八十一条解读，人民法院报2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。18城市房地产管理法第63条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级

54、以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”19郭明瑞：担保法，第142页。20我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。21郑玉波：法谚(一)，北京：法律出版社，2007年，第39页。22黄茂荣：法学方法与现代民法(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194页。23刘风景：“视为”的法理与创制，中外法学2010年第2期。24江平：民法中的视为、推定与举证责任，政法论坛1987年第4期。25参见崔建远：物权法，第476页。26参见朱晓喆：房、地分离抵押的法律效果物权法第182条的法律教义学分析，华东政法大学学报2010年第1期。27参见王利明：物权法研究(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：物权法(第四版)，第85页；崔建远：物权法，第49页。28参见刘风景：“视为”的法理与创制，中外法学2010年第2期。29参见谢在