质押的若干法律问题研究

1、质押的若干法律问题研究摘要：质押是兼跨法和担保法的，其实质在于以设定质权而担保债权，但法和担保法又没有一个统一的规定。由此产生了质押的生效要件、质押行为的性质、质押法律效力以及质押权利的范围和质权的实现等一系列亟待解决的问题。关键词 :担保 质押 质押质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有,以该动产或权利作为债权的担保，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。动产质押和权利质押同属于质权,同为担保权，二者在性质上相同,有关动产质押的规定适用于权利质押，质物、权利等被质权人占有，但质权人不享有质物、权利的所有权

2、 .质押是权利质押的一种。质押是指为了担保债务履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的作为质物 ,设立质权的行为 1 。质押是我国担保法和法明示规定的质押方式，是兼跨担保法和法的法律问题，但担保法和法对这个问题又没有一个统一的规定，致使在司法中发生了矛盾冲突,由此探讨质押的生效要件、质押行为的性质,质押的效力以及质权的实现等问题尤为重要。一、质押的生效要件质押在我国现行法律上有两种：一是根据担保法设定的质押 ;二是根据法设定的质押。 2?出质的，应当在合我国担保法第 76 条规定 “以汇票、本票、支票同约定的期限内将权利凭证交付质权人.质押合同自权利凭证交付之日起生效根据这一规定可知 ,担保法

3、对于质押的生效要件强调的是合意和交付，即出质人应与质权人经书面形式订立质押合同 ,并在约定的期限内交付，质押合同自交付之日起生效.在中，质押合同签订与交付可能出现时间上的不一致，如果规定质押合同在交付后生效，则必然导致质押合同对质押双方没有任何约束力。而我国法第3 5条规定 汇票可以设定质押，质押时应当以背载质押字样, 被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”法第81条、第9 4条分 别规定本票和支票适用汇票的规定。*审理纠纷案件若干问题的规定第55条规定”出质人未在汇票、粘单上记载质押字样而另行签订质押合同、 质押条款的 ,不构成质押。 由此可知，法对质押的生效要件强调的是背载“质押

4、”字样与交付.?显而易见，两部法律对质押的生效要件的规定是有区别的 , 主要区别在于是否以背书 “质押 ”字样为生效要件 .依照法,经背书“质押 的质押当然成立，而依照担保法 ,出质人未在上记载 “质押 ”字样而是另行签订质押合同或者质押条款的,不构成质押。笔者认为，作为质押来讲，要具备三个要件：一是质押必须以背书方式为之。出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人作为背书人还要签章,如果出质人作为背书人未签章会导致背书无效.二是必须记载 “质押 ”字样。因为是文义证券, 依照票面记载事项发生法律上的效力，如果没有记载“质押 ”字样，就不能证明被背书人取得的是质权，我们就会把这种背书看作一般转让

5、背书 ,出质人的抗辩权会受到限制 ,即质权人将背书转让给善意第三人时，出质人不得以仅为质押背书为由进行抗辩。三是必须进行的交付。因为是一种完全有价证券，持有才能行使权利，所以质权人只有持有才能最终行使质权 .依照担保法规定的质权设定方式，也就是没有在背面记载 “质押 ”字样，而是另行签订质押合同设定的质押，我们可以把它看作以为权利凭证的一般债权质押。最高 XX担保法的司法解释第 9 9条规定 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背载质押 字样，以出质善意第三人的，人民XX 不予支持。 这一司法解释肯定了质押字样的记载只是质权的要件 ,在不存在善意第三人的时候，以为权利凭证的一般债权质押权

6、利不应当被否认。它虽不能依照法产生质押的效力，但可以依照担保法第 64 条规定 “质押合同自质物移交于质权人占有时生效”发生法律上的效力。因为，我国法第3 1条规定 “非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”所以，作为这类质权人实现质权时，必须依法举证，证明自己取得权利的合法性,证明自己享有质权。?二、质押行为的性质?行为是指能产生债权债务的要式法律行为 .在理论上把行为分为基本行为和附属行为。出票行为是基本行为，是创设权利的行为，除此以外所有的行为包括背书、承兑、付款等均为附属行为。的背书分为转让背书和非转让背书。设定质权必须根据法在的背面或其粘单上记载表明出质

7、的文字,并将交付给质权人。设质背书不属于的转让，因此是非转让背书的一种。因此，具有行为的一般特征。具体而言，具有以下几点特征:1 。质押行为的要式性。要式性体现为质押要以法定方式进行,以便当事人从统一的款式中,明了行为的法律性质,清晰的辨认上的权利义务。出质人必须将出质的意思予以明确记载，同时签名盖章，注明背书的时间和被背书人。缺少法律要求的任何一项都会导致质押行为的无效。2 质押行为具有性和无因性.质押行为和其他行为体现在同一张上 , 但是这些行为都* 自产生效力，不受其他行为的影响.质押行为的有效性不受前面行为的影响，即使前面有的行为存在瑕疵或者无效,如上签章的伪造，也只会导致该行为不具有

8、法律上的效力，并不影响所有行为的效力，更不会波及质押行为的效力，同时质押行为的效力也不影响其他行为的效力。一般而言，质押行为只要具备了法定要件就生效，无论当事人之间设立质权的基础合同的效力怎样，也不论双方对质权的担保范围等有何约定，均不影响质押行为的效力.质权人实现质权而向付款人请求付款或向前手追索时,付款人和被追索人不得以质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩债务的承担。但是,当出质人为付款人或被追索人时，其可以以质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩债务的承担。 ?3。质押行为的文义性.质押的意思表示只能以上记载的内容为准,无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之

9、间的权利义务只能依照上的文字记载认定,不允许以以外的其他方式证明。即使当事人由于疏忽而作了错误记载仍按照错误记载发生法律上的效力，所以当事人不得以没有记载的内容主张权利或抗辩权利。 ?4 质押行为的连带性.质押的质权人享有的权利,既包括付款请求权也包括追索权。当质权人作为持票人行使付款请求权遭到拒绝后，可以对的出票人及其所有前手行使追索权.的出票人、背书人、承兑人、保证人等所有在上签章的人对持票人承担连带担保付款的责任。持票人可以不依照签章的顺序而自由选择追索的对象，被追索人对持票人受到拒绝承兑或拒绝付款承担无条件给付全部金额的责任。 ?三、质押的效力（ 一 ）质押担保的效力范围，担保法第81

10、 条规定 “权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”?第6 7条规定 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的按照约定. ”因此 , 质押的担保范围应适用该规定。但是，担保法的此项规定是针对动产质押设定的，在动产质押中质权人要保管质物会支出一些合理的费用，而在质押中有没有质物的保管费用呢笔者认为如果质权人把委托给他人保管需要支出保管费用，只要该费用是合理的，则应该包括在质押担保的范围内 ,其他情况下则不应包括在内。（ 二 ）对质权人的效力?1 .质权设定的效力。一经质押背书，持票人就取得质权，当背书人到期不偿还债务时持票人行

11、使权利以实现自己的债权。2 行使权利的效力。设质背书做成后, 被背书人或持票人可以自己名义行使依法产生的一切权利,包括上的权利、法上的权利、诉讼上的权利等3 。这基本上是*国立法的通例，日内瓦统一汇票本票法第19条规定 如背书载有担保价值 抵押价值，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上之一切权利，但只能以人资格背书”，我国法第3 5条也规定被背书人依法实现其质权时 ,可以行使汇票权利。 ”但是，我国担保法的有关规定是，行使质权需以主债权到期未受清偿为前提.这样就产生一个问题,质权人行使质权时是否需要证明其主债权到期未受清偿笔者认为:如果做这种限制，首先违背了的文义性，主债权到期日并非法所规

12、定的记载事项，即使记载也不会发生法上的效力，因此不能作为能否付款的依据,同时要求付款时主债权到期未受清偿，则会要求付款人审查质押的主合同,与的无因性相悖。但是权利人行使上权利应受到一定的限制，因为设质背书并不是以转让为目的而是以担保某一债权为目的 ,此时真正的权利人还是质押人,所以质权人不得将背书转让和做转质背书。3 .权利证明的效力.在质押背书的情况下,出质人作为背书人记载质权人为被背书人并签章,只是比普通的背书多了 “质押 ”两个字 ,质权人取得后，可以背书的连续性证明自己是真正的权利人，并基于此主张质权，无需提供其他的证 明。4 切断人的抗辩. 所谓的人的抗辩是指基于持票人自身或者债务人

13、与特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。切断人的抗辩是指存在这种人的抗辩的场合,当该权利依法规定的转让方式进行转让时,该抗辩事由不随之转移，债务人不得以此后手权利人。设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使权利的,享有完全的权利，其地位与经转让背书取得的持票人相同。因此，债务人不得以其与背书人（这里指出质人）之间存在抗辩事由质权人，由此产生抗辩切断的效力。 ?5 .责任的担保效力.质押设定后,出质人作为背书人,对仍要承担担保责任在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。这是因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致, 一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，

14、但是出质人可以质押合同中的正当理由来质权人，这也就是行为中直接当事人之间的抗辩。但是，设质背书的不能再背书转让，否则作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。 ?四、质权的范围 ?在质押的情况下,虽然出质人在进行质押背书时没有立刻将权利让与质权人的意思 ,但却有当其不能履行主债务时即将权利转让的意思3.质权人行使权利是基于对的合法占有，行使的目的是依优先受偿。设质背书并不发生权利移转的效力 ,持票人并不是真正的权利人，行使权利要受到限制 ,我国法虽然没有明确规定背书人可以行使权利的范围,只在法第35 条规定 “被背书人依法实现其质权

15、时, 可以行使汇票权利。 但在国际上，日内瓦统一汇票和本票公约第1 9条规定：如背书载有 担保价值”、抵押价值”，或任何其他抵押的声明 , 持票人可以行使汇票上所有的一切权利, 但只能以人资格背书。而且，我国*审理纠纷案件若干问题的规定第4 7条也规定了转质押背书无效.因此，权利人有权在其实现质权时行使上的一切权利,但应以实现质权为限,而且作为质权人也不得将转让背书或转质背书。 ?具体而言 ,质权人在到期时得向付款人请求付款;对未获承兑的远期汇票向付款人承兑;遭拒付或拒绝承兑时向前手行使追索权；当权利因时效届满或手续欠缺而向出票人或承兑人行使利益偿还请求权；在发生诉讼时，还可以参加诉讼 4 。

16、但是 ,在行使处分权方面,只能为委任背书，不能为转让背书和设质背书五、质权的实现质押的目的是担保主债权的实现，如果出质人能够依主合同约定履行自己的义务，则质权人的合同利益已经得到实现，质押合同也就失去了担保作用。则质权人应将设质完整归还出质人。这种情况不存在质权实现的问题。如果出质人在期满时仍未履行自己的义务，则质权人有权行使权利,以实现质权.笔者认为，质权人可以选择以下途径实现质权：1。向付款人请求付款，并以此款项优先满足自己的债权5.此种情况又分为三种情形，第一, 的付款日与被担保债权的清偿期相同时，质权人作为主债权人，可以直接向付款人请求付款。此时不须经出质人的同意，因为行使权利以持有为

17、必要，质权人持有,又能以背书的连续证明自己权利的存在。如果已经付款人、第三人承兑或保付，那么付款人、第三人成为主债务人，承担付款责任。若其拒绝付款，质权人可向 XX 起诉要求其履行义务。第二，的付款日期先于其所担保债权的清偿期届满。这种情况即使被担保的债权未届清偿期，质权人仍可以请求付款人付款。因为有日期 ,如不及时行使权利，有可能造成权利上的损失，此时持票人是质权人，其应依法的规定来行使权利。但是我国担保法第 77 条规定，质权人应与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权或者向出质人约定的第三人提存。第三，的付款日后于所担保的债权清偿期。笔者认为，质权人可以留置到到期日以实现权利。或

18、将提存，或要求出质人另外提供其他有效担保.2 。行使追索权,并以所得款项优先满足自己的债权5 。追索权又称第二次付款请求权，当到期未获付款，或到期日前未获承兑或有其他法定原因的情况下，质权人在行使了保全权利后，可以向债务人主张权利，包括出质人和出质人前手在内的所有前手行使追索权，请求偿还金额及其他法定款项。追索的标的不是主债权的金额,而是票面金额, 因为金额要求完整转让或支付 ,不允许部分转让或支付。当然,如果票面金额超过了主债权金额，质权人有义务将超过的部分返还给出质人；如果票面金额小于主债权金额，质权人有权要求出质人清偿不足的部分。在所有的被追索对象中，只有出质人可以依原因关系的瑕疵而对质权人进行抗辩.?3.质权人要求出质人涂销质押背书中背书目的的记载。日内瓦统一汇票本票法规定:涂销之背书，对于背书之连续视为无记载。和的法则规定:重新获得的背书人的涂销任何对其所有权无必要的背