建立我国个人破产制度的法律思考

1、建立我国个人破产制度的法律思考         06-10-01 09:37:00     作者：徐曼俊    编辑：studa20摘 要：本文主张我国新破产法应采取“一般破产主义”，建立个人破产制度。与法人破产相比，在破产程序的设计上考虑自然人破产的特质而需有所创新。将来的个人破产制度应对破产原因，自由财产的制度，破产和解制度，破产管理人，自然人的免责制度，破产犯罪以及人格破产与复权制度等问题作出具体规定。 按照国内外学者对各国破产立

2、法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体；一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：企业破产法（试行）规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而民事诉讼法的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，我认为我国将来的新破产法应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使

3、破产法适用于个人。以下是我就在我国新破产法中建立个人破产制度的几点设想：（一） 破产原因破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：（1）国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。（2）非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其

4、限制较为宽松。（3）商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：（1）债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；（2）不能清偿是一种客

5、观的、持续的状态；（3）不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：（1）破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。（2）减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能

6、清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。（3）以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。（二） 自由财产制度企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定， 其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其

7、所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。所以在我国的新破产法中应规

8、定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。（三）破产和解制度和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度因入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。现代各国

9、破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人

10、破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。（四） 管理人制度国外的破产法大多规定了破产财产管理人制度，我国现行破产法称与之相似的制度为“清算组”制度，但存在很多问题。首先是在法院受理破产案件以后到债务人被宣告破产之前，没有一个机构对债务人的破产财产进行管理，该财产事实上仍然处于债务人的管理之下，这就极容易使债务人转移财产，或者造成破产财产的损失、浪费，实践中许多企业一旦申请

11、破产，企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业的财产。目前债权人获得清偿的比例极低，确与我国破产立法没有建立破产管理人制度有关。现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。我认为，新破产法可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权