对长江流域规划生态问题的法律思考(审后稿)

1、对长江流域规划生态问题的法律思考（审后稿）余富基长江水利委员会水政水资源局【摘要】：本文从法律的角度对长江流域规划生态问题的几个重要方面作了较为系统地概括与分析，并提出：通过制定国家自然资源规划基本法，明确规划的生态目标，从实体与程序上为实现长江流域规划的生态目标提供法律保障，赋予长江流域管理机构对制订与实施流域规划的法定职权，建立与完善长江流域规划四种基本制度。【关键词】：长江流域规划生态法律自然资源规划是人类克服自身经济社会活动盲目性和主观随意性的对自然资源治理、开发、节约、利用、保护的科学决策活动。作为自然资源规划的一种，长江流域规划是全面、有效、合理地开发利用节约和保护长江，防治水、旱

2、等自然灾害，促进流域经济社会发展的基本纲要，对流域经济社会的发展起着基础和保障作用。长江流域生态问题，已成为制约长江流域经济社会可持续发展的一个重要因素。支撑长江流域经济社会的可持续发展，保持河流生命的健康和永续利用，是长江流域规划在建设全面小康社会和构建社会主义和谐社会进程中的重要任务。2003年6月，长江水利委员会编制完成的长江流域综合利用规划后评价报告认为：1990年修订完成的长江流域综合利用简要报告对长江流域的水工程建设起到了推动和指导作用，完成了流域规划的阶段性目标。笔者认为，从法律的角度来认识、分析与规定作为长江流域规划中的生态因素，既是完善长江流域规划体系本身的要求，更是长江流域

3、经济社会的发展的现实的紧迫的需要。1 通过制定国家自然资源规划基本法为实现规划的生态目标提供法律保障世界规划理念的趋势，是将规划目标由单一考虑国民经济发展扩大到包括社会、环境在内的更多方面，特别注重规划的生态目标。斯特哥尔摩宣言（1972年）指出：为今世和后代的利益，对于地球的自然资源，应当通过认真的规划和管理予以保护。水利发展，规划为先；规划是龙头，是基础。树立与落实科学发展观，全面落实中央水利工作方针，积极实践可持续发展的治水思路，需要对流域规划的生态目标提供法律保障。 1. 1国外经验借鉴1.1.1 规划的生态伦理导向人与自然关系经历了依存、开发、掠夺、和谐四个时期。规划理念应具有时代精

4、神。当前，全球经济正在经历着工业革命以后的环境革命，可持续发展理念与生态原则成为全社会的共同要求，其意义就象一万年以前的农业革命和十八世纪的工业革命一样重大。科学的发展观要求规划不能再以人的需要取向为判别各种事物价值和效用的唯一依据，而应以整个自然生态与环境的需要为判别依据。规划的核心理念，应包括人与自然和谐相处。美国世界观察所前所长莱斯特布朗认为，“现代文明是建立在生态基础上的”。德国执政的社会民主党的纲领中明确地提出“生态现代化”问题。上世纪40年代，英国环境学家A.莱奥伯在大地伦理学书中指出人类应自觉地把自己当作大自然中平等的成员。在1992年联合国环境与发展会议发布的里约环境与发展宣言

5、、只有一个地球以及21世纪议程中，人类开始确立“人与自然相和谐”的理念，并把“可持续发展”确定为国际社会共同的目标。1.1.2规划的生态原则澳大利亚政府间环境协定（1992年）规定：缔约方同意各级政府的环境政策和规划的制定和实施必须将“生态多样性和生态完整性的保护”成为一种最基本的考虑；它还将“风险预防原则”、“代际平等原则”、“保护生物多样性和生态完整性原则”和“改善评价、定价和刺激机制的原则”规定为政策制定和项目实施应遵循的原则。自从上世纪三十年代开始提出河流多目标开发原则之后，以保护生态等多目标的综合利用成为世界各国进行水坝规划的基本指导原则。如日本政府，在其制定的治水远景规划中明确规定

6、通过合理开发水资源，形成“安全而有活力的国土基础”。1.1.3 规划的法律地位发达国家的流域规划的拟定单位大多经过了国家立法机构授权。规划本身也是经过立法机构讨论批准，大都具有法律效力，使规划具有特别法律地位与行政约束力。任何部门或地方的水利水电建设必须接受法定规划的统一指导。这些措施与规定有利于国家在对水能资源最充分、最合理的利用的同时，加强生态保护。法国水法规定：当水开发和管理规划已经得到批准后，由行政机构作出的、在所述规划范围之内实施的和水有关的决策必须和所述规划相一致。日本的水资源开发促进法规定：以流域为基础制定水资源基本规划，并以此为指导协调各方面的利益。有的规划还具有造法功能。如欧

7、洲联盟条约规定：在制定环境总体行动规划之后，理事会应视情况，采取实施这些规划所需的措施；即要求根据环境总体行动规划进一步制定实施总体规划所需要的包括条例、指令和决定在内的措施。1、2确立制订国家自然资源规划基本法（以下简称“基本法”）的基本内容当前，我国缺乏统领规划工作全局的对规划的普遍性问题作出规定的“基本法”，在资源立法体系中也没有综合性的“自然资源法”。水法虽规定了对水资源的全面规划制度，但仍是将规划作为实施水资源行政管理的一种手段，规划仍难以发挥“基本依据”的作用。现实的要求与规划理论本身趋向完善的需要，使制订国家自然资源规划基本法成为必需。1.2.1 通过立法确立我国流域规划在自然资

8、源管理中的基础地位流域规划在自然资源管理中的基础地位体现在：流域规划是流域自然资源合理利用和依法管理的基础和龙头，宏观引导民事主体对自然资源的利用，也为自然资源的行政管理提供依据，为政府实现对自然资源的科学、民主、法制化管理奠定基础。1.2.2 通过立法确立从编制至实施规划的主体内容的基本框架该法应统一规定流域规划工作的基本指导思想和基本原则，对编制机关、编制形式、编制基本程序以及规划的实施和法律责任等做出明确规定。1.2.3通过立法建立由流域省级人民政府有关自然资源主管部门、中央在流域的自然资源主管部门负责人组成的流域规划咨询协调机制该咨询协调机制的主要职能应类似于美国的环境质量委员会，即通

9、过建立定期会议制度以加强地区间、部门间的协调，为流域的整体资源规划、重大资源治理、开发、保护决策，发挥咨询、协调作用，以保障与加强各类规划的协调与融通。1990年修订完成的长江流域综合利用规划，即较好地实现了部门间的协作，但这种协作机制未能制度化、法定化。当时参加规划编制的除长办（长江水利委员会）外，交通部、铁道部、水产部、电力部、地质部以及中国科学院、文化部都派人来长办直接参加工作。1990年7月全国水资源与水土保持工作领导小组关于长江流域综合利用规划简要报告的审查意见指出：“随着流域的治理开发和经济社会的发展，今后流域规划还要定期补充修订。各有关部门、地区应当继续加强合作，加强基础工作，继

10、续开展专项规划研究。”2 从“基本法”的实体与程序上对长江流域规划中的生态目标予以法律规定维护长江健康生命，是长江流域规划的最基础工作，也是长江流域规划的主导思想，要从实体与程序上对实现长江流域规划中的生态目标予以法律规定。2.1 将生态安全作为长江流域规划的重要原则中国21世纪议程指出：“我国现有的发展战略、政策、规划和管理机制难以满足可持续发展的要求，需要在制定总体发展战略、目标和采取重大行动中，充分体现可持续发展思想，实现人口、经济、社会、生态和环境协调发展。”长江流域规划要实现生态安全，在指导思想上应把握好两点：一是应紧跟国家的总体发展规划调整步伐，体现国家宏观政策和理念的调整。如“五

11、个统筹”、建立和谐社会理念、资源可持续利用战略、实现经济效益、社会效益和环境效益的统一等。二是应能很好地将水利纳入人口、资源和环境的巨系统中，要求规划充分体现资源的社会管理和公共服务职能，要考虑到长江流域规划所涉及的十九个省（直辖市）的基础、发展与近二十个部门的管理与开发利用；而不光是从水资源本身的兴利除害来研究和处理问题。2.2 对长江流域规划的“四大体系”的生态主体内容提出原则性规定在长江流域，应建立防洪保安体系、水资源综合利用体系、水生态与环境保护体系和流域水资源管理体系等四大体系。四大体系的建构，要做到“江湖都对人民有利”，做到上下游、左右岸、各地区、各部门团结治水，取得包括经济、社会

12、、环境在内的综合效益。2.2.1 对防洪保安体系建设的生态要求应实现“由控制洪水向管理洪水转变，由单一抗旱向全面抗旱转变”的防汛抗旱思路的两个转变，紧密结合长江流域建构四大体系的原有基础，在充分肯定原规划防洪体系的基础上，大力加强非工程措施建设，给洪水以出路，实现人与洪水和谐相处。2.2.2对水资源综合利用体系建设的生态要求现在，我国水电建设已经进入生态制约阶段，规划不能再固守“只问水头，不问生态”的“水能河流观”。在“保护中开发，在开发中保护”已成为新时期治江工作的主要原则。现在强调的是保护，是首先对河流水生态、自然人文遗产和自然景观加以保护，强调水资源的开发要在满足水资源、水环境承载能力的

13、基础上有序进行。（1）将保护生态、保护河流的生命作为流域规划工作的制高点。如对水电部分的规划，应注意把水坝放在国土整治、改善生态和社会可持续发展的大局中去规划，注重对水环境、水资源保护及水工程建设对水生态系统的影响的反映。应将开发利用控制在长江生态系统可接受、可自我恢复的范围和能力以内。当前在流域内出现的水电无序开发的现象、岷江等地出现的部分河段脱流、水土流失加剧等生态与环境问题，充分证明这一点。（2）重视利用水工程改善生态的规划举措。除了规定水工程建设应当采取的对生态与环境的保护措施外，还应加强研究如何通过规划水工程来改善生态与环境，这将是规划处理水工程与环境的关系的重大突破点。（3）避免为

14、了充分利用水能资源，而在一些水能资源开发条件不很优越的地方规划了建设引发争议的高坝大库。2.2.3对水资源管理体系建设的生态要求（1）应建立长江流域管理与行政区域管理相结合的管理体制县级以上人民政府水行政主管部门按照分级管理权限，负责生态保护的组织实施和监督管理。长江流域管理机构依照法律法规的规定和国务院水行政主管部门授权，负责流域范围内生态保护的组织实施与监督管理。国务院有关部门及县级以上地方人民政府有关部门，按照职责分工，负责生态保护的有关工作。（2）在建立以上生态保护管理体制的基础上，应明晰流域管理与行政区域管理的事权划分，对流域与区域范围内的环境保护目标责任制度予以明确。2.2.4对水

15、生态环境保护体系建设的生态要求（1）依据水资源的承载能力进行规划：应充分考虑到长江流域或区域的经济结构、人口的增长速度尤其是环境容量对资源的需求，统筹考虑各地区、各行业对资源的需求和资源的承载能力，协调好生产、生活和生态环境对资源的使用。（2）特别考虑流域内控制性水工程对生态因素叠加与复合影响：工程布置与统一调度，要有助于解决梯级间泥沙、有毒、有害物质的相关影响、叠加、累积反应及其对诱发地震、塌岸、滑坡的影响。充分考虑到一些重要的控制性水工程对流域生态的正在发生的或潜在的影响。研究三峡水库蓄水后的水库水质保护、水文情势的改变对长江中下游河道及生态与环境的影响，自觉地将长江上中下游作为一个动态整

16、体来规划；通过科学规划，实现在梯级开发中形成的工程群社会经济自然的人类复合生态系统融合成一个具有整体功能和综合效益的新的系统。（3）提出水工程运行的基本生态准则：确定最小下泄生态流量、建立适应河流生态恢复的生态水文调度，以及确立生态水文与工程调度相结合的新型水库调度准则等；解决跨地区性、跨流域性的生态问题，研究南水北调工程实施后对长江河口地区生态与环境的影响。（4）高度重视对移民的规划：水坝调整了移民生存权和居住权，有可能导致一系列的生态和社会环境问题。要认真研究投资型移民安置赔偿方法、研究遗留问题解决方法与替代方案、研究移民新村的环境保护与生态建设，以及研究水坝对移民的社会、文化、历史、文物

17、、民族的深层次影响。（5）注意将灾害和风险管理纳入规划：水坝可能会触发地震、崩岸、滑坡甚至溃坝。水坝风险分析和管理是世界先进国家近年发展起来的水坝安全管理先进技术，其注重公众安全，将风险概念视为动态，通过非工程措施来大幅度的降低风险水平。规划中应注意结合长江流域的实际，借鉴与吸收水坝风险分析和管理技术。（6）注重经济社会的发展对生态提出的新问题：如长江沿岸经济产业布局、长江黄金水道的利用对长江生态的影响。2.3 从程序上对实现生态目标予以法律规定2.3.1对屡见于立法条文中的“会同”的时间涵义具体界定如建议对水法和水污染防治法中的“会同”程序做出明确的界定。有关主管部门在制定规划的初始即应吸收

18、对方参加，而不是等规划独立编制完成后才程序性地征求对方意见。2.3.2解决现实情况部门之间的规划客观存在不协调的问题如流域水资源保护规划、水功能区划由国家水行政主管部门根据水法组织编制并实施，而流域水污染防治规划、水环境功能区划由国家环境保护主管部门根据水污染防治法编制并组织实施。2.3.3具体规定编制相关规划的逻辑顺序流域规划应早于区域规划修订，区域规划应早于专业规划的修订。如规定在水法、水污染防治法颁布后多长时间内，应颁布流域水资源保护规划与水污染治理规划；相应地，地方各级人民政府应按照流域规划，在多长时间内制定本地区的水资源保护规划与水污染防治规划。 当前，长江流域综合规划滞后于水电开发

19、规划现象仍然存在。但是，随着2004年水利部组织开展的全国水资源综合规划进一步深入，长江委编制完成了长江流域防洪规划、金沙江干流综合规划，并启动了怒江干流综合利用规划，这些规划为水资源的综合利用、水电有序开发和水能资源政策的制定提供了依据。3 通过“基本法”赋予长江流域管理机构制订与实施流域规划的法定职权流域管理机构,要站在河流的立场上，做河流的代言人，特别是做长江流域生态与环境的代言人。在组织规划修订中贯彻“维护健康长江，促进人水和谐”的治江思路，将以开发利用为主向实现人水和谐转变，追求社会、生态和经济效益的统一，将维护长江的生态安全、水环境和水资源安全作为规划的重要目标。31长江管理机构通

20、过流域规划履行水资源管理与监督职责3.1.1 现有水法规应进一步明确流域管理机构在规划方面的职权美国的特拉华河流域协定规定：委员会应为本流域水资源的短期开发和长期开发制定综合规划并加以实施，并经常对其进行评价和修改。美国上密西西比河管理法（1986年）规定：上密西西比河流域管理协会是“国会指定的总体规划管理者”。法国的水域分类、管理和污染控制法（1966年）规定：将全国江河分为6大流域，并在每条流域设立独立的管理机构流域财务署，负责制定长远规划和水域管理。法国水法规定：“水开发和管理的总体规划应当自本法律颁布起五年内，由一个有能力的流域委员会，根据地方行政首长协调本流域事务的建议进行起草。”

21、借鉴国外有关规划立法经验，水法应明确流域管理机构可以组织编制国家确定的重要江河、湖泊的水资源综合规划，并且规定，流域管理机构对地方政府水中长期供求规划的编制与管理能发挥作用的方式方法。3.1.2 长江流域管理机构应以流域综合规划统摄流域各项规划，提出流域治理开发目标和总体规划方案（1）区域规划、专业规划必须服从流域综合规划的指导法国水法规定：“由地方水委员会起草或修改的水开发和管理规划，应提交给有关的一般性和地区性的委员会以及流域委员会审阅。流域委员会将确保在其管辖权限内协调水开发和管理规划。”“水开发和管理的总体规划应由流域委员会批准、行政机构认可”。借鉴国外有关规划立法经验，应在长江流域，

22、建立以流域或区域资源综合规划为主干,以区域规划、专业规划为主要内容的多领域、多目标、多层次、多级别的协调的资源规划体系。区域规划、专业规划必须服从流域规划的指导。区域规划、专业规划要以长江流域规划大纲确定的参数、指标为依据。流域水污染防治规划与流域水资源保护规划，均应依据与服从流域综合规划。（2）应以长江流域综合规划来整合的长江流域各类区域规划与专业规划示例此类区域规划如：长江片水资源综合利用规划、长江口综合整治开发规划。此类专业规划如：南水北调中线工程规划（2001年修订）、长江流域水功能区划、长江口综合整治规划等；以及环保部门提出的三峡库区及其上游水污染防治规划，制订的巢湖、太湖和滇池的水

23、污染治理规划及丹江口库区及上游水污染和水土保持规划等。还有交通、林业、渔业等部门提出的各自的发展规划。（3）需修订或新编制的规划示例需修订的规划如：加强长江上游干支流的综合规划；对长江片水功能区划进行调整完善；修订全流域主要一级支流并分配到省（自治区、直辖市）的水土保持规划；修订和完善水质监测站网规划。需新编制的规划如：制订长江流域重要湿地如鄱阳湖、洞庭湖等保护与生态恢复规划；编制长江流域水土保持生态修复规划；补充编制滑坡泥石流预警、预防监督、水土流失监测、水土保持科学研究等专项规划；编制长江源头区和南水北调中线工程水源区预防保护规划；编制血吸虫防治的能力建设规划。需要注意的是，应对整合的规划

24、方案提出环境影响评价意见，并尽可能进行环境风险评价。3.1.3 长江流域管理机构通过流域规划履行对流域水资源的监督与管理职责（1）水行政管理1）完善对水工程签署规划同意书制度应按照分级管理的原则，依据流域防洪与水资源管理的要求，进一步明晰长江流域管理机构与县级以上地方人民政府水行政主管部门的签署规划同意书的事权。在符合流域综合规划与防洪规划的前题下，统筹考虑流域的资源和环境问题，做到工程措施与非工程措施相结合，确保河段开发符合长江流域整体的治理开发目标和任务要求。2）对水权宏观管理通过分析规划中基础数据，为流域水权管理提供技术手段，确定水资源的宏观控制指标和微观定额指标；从长江流域综合管理的角

25、度对流域内大中型水利水电工程为满足生态与环境要求的运行调度提出统一要求，为重点满足防洪和生态与环境保护的需要，特别应对梯级水库进行多目标联合调度；编制水资源调度应急预案；依据流域规划，对平等主体之间的水权使用和水权贸易的合法性、科学性进行监督，并找出综合利益最大、整体效益最优的方案。（2）行政监督协调长江流域管理机构，应合理运用流域规划作为技术管理方案所兼具的法律和行政地位，将规划作为管理水资源开发利用保护的重要的水政策和纲领性文件，为管理中的行政协调创造条件。行政协调的重要途径是：指导和服务于各级政府制定与流域和区域水资源规划相符的地方发展规划，从宏观上解决水资源的开发利用与生态保护、当前利

26、益与长远利益、流域管理与区域管理以及各部门利益相协调问题。4通过“基本法”建立与完善长江流域规划四种基本制度4.1 规划环评制度4.1.1 一些发达国家对政府的规划环评具有强制性美国国家环境政策法（1969年）规定：任何对人类环境产生重要影响的立法建议、政策及联邦机构所要确定的重要行动都要进行环境影响评价。新西兰、荷兰、德国、法国、加拿大等国家也通过立法，在不同程度上要求对政府决策进行战略环境影响评价（SEA）。我国环境影响评价法（2002年）也规定了“规划”成为环境影响评价的内容。流域的水电工程开发建设前依法必须进行规划环境影响评价即规划环评；但现实情况是，长江流域的水电梯级开发建设前的规划

27、环评的状况不令人满意。4.1.2 落实规划环评的重要措施(1)在原则方面:应着重流域范围内评价规划解决资源开发利用与生态保护、局部与总体，目前与长远的关系，以及资源的时空分配问题的科学性与合理性。将对水资源的永续利用这一重要目标贯穿环评始终。当前，特别应强调规划实现资源的经济效益的同时，不能牺牲资源的生态效益。(2)在方法方面:应通过对流域规划环境影响评价技术标准信息的采集，对国内外规划环境影响评价技术标准的对比研究，对规划范围内的生态环境承载力评价研究，逐步建立起一套定性、定量因素相结合的针对该规划的评价方法、评价指标与技术标准体系相结合的规划环评模式。(3)在内容方面: 生态与环境承载力的

28、临界尺度应作为流域规划环评的前提，重点评价规划实施后对水资源、水生态与水环境的安全影响；在长江流域对水电开发规划的环评，要特别注重累积影响评价，即评价不同的开发活动的迭加往往产生的累积效应或作用。1996年国务院研究清江流域水电滚动开发的经验后提出“流域、梯级、滚动、综合”开发的方针，长江流域梯级滚动开发的河流主要有清江、沉江、乌江、宝兴河、雅等江等。除对以上实施梯级开发的河流规划进行规划环评外，还要对长江口和其它生态敏感区的生态与环境可能产生的叠加、累积影响也应进行重点评估。（4）在保障措施方面：应有专门的权威部门负责对规划环评结论进行终审。对规划环评的现实情况是，我国不是由一个专门的权威部

29、门负责对环评质量、环境的质量和环境争议进行“终审”式评价，而主要是由规划和建设项目的审批机关（部门）来决定环评质量。环境保护做得比较好的国家，一般都有权威机构负责环评及对一些相关争议作出最终裁决的组织。如在美国的“全国环境和制定计划管理机构 ”(NEPA)中，以法定的形式专门设立了一个直接对总统负责的环境质量委员会（CEQ），以监督该法的实施并裁决评价过程中部门间的争议。4.2 公众参与制度4.2.1公众参与规划是公众一种重要的民主权利当前，公众参与制度不完善，不少资源法对公众参与规划没有涉及，如水法；另外，有的资源法即使规定了公众参与，但规划听证范围一般也规定得狭窄。美国先后制定了信息公开法

30、（1965年）和阳光下的政府法（1976年）两部涉及知情权的重要法律。欧共体第四个环境行动规划规定了“改善公众环境信息权”的内容。世界21世纪议程特别强调加强个人、团体和非政府组织在履行已商定的计划中的作用，认为“要实现可持续发展，基本的先决条件之一是公众的广泛参与决策”。4.2.2通过立法规定公众参与制度（1）从实体上，特别应建立保障各利益主体平等参与规划的知情制度与听证制度机制在我国，规划环评要彻底告别以自我评价为主、先上项目后评价、先决策后论证的做法，应从社会、生态、经济效益等几方面进行综合评价，并且要做到全过程的公开。同时，应分类分级地从法律上对规划决策的程序进行设定。规划编制要充分发

31、挥多学科技术的综合优势，尊重专家学者意见。在立法上增加规定编制规划的主管部门（机构）的“公平行为的责任”和“说明理由的义务”。（2）科学设定事关规划的民事诉讼主体与行政诉讼主体欧盟为了保障欧盟环境法的实施，规定公民可以提起司法诉讼。新西兰立法规定，任何第三人若认为环评中有些不利的影响因素环评部门和主审机关未给予充分考虑，该第三人可以向专门的“环境法院”提起环境诉讼，请求法院发布“强制执行令”要求重新评价。印度联邦政府1997年成立的准司法机构-国家环境问题上诉庭（NEAA），其职责是专门受理那些在环保方面已经获得联邦政府的批准，但仍有人持反对意见并提出上诉的工程案例。在我国，建议将大多数规划纳入司法审查范围，即当利害关系人（包括间接利害关系）认为制定的规划侵犯了自己的合法权益时，都可以提起公益性民事诉讼或公益性行政诉讼。当然，从制度设定也要注意克服由于公众台能存在的对外部性认识、专业知识、地方利益的狭隘性带来的局限性。4.3定期修订制度4.3.1 规划从观点到内容应能动态地反映长江流域经济社会、自然、